TECNICAS DE NEGOCIACION EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL

PARADIGMAS Y REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL

POR: NERIO CALLAÑAUPA ESCOBAR

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TECNICAS DE NEGOCIACION EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENALPARADIGMAS
Y REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL

Se viene experimentando en diversos Distritos Judiciales, la vigencia del Nuevo

Modelo Procesal Penal, en algunos Distritos Judiciales, ya se tiene más de cuatro
años de vigencia, en algunos se viene aplicando con éxito y en otros todavía se
tiene dificultades, y esto tiene una explicación, los operadores del nuevo modelo
procesal, todavía tienen resistencia al cambio, que trae este modelo procesal,
por ello, concuerdo con lo que, dijo el profesor Colombiano Cesar Augusto Reyes
Medina, en un Curso de Litigación Oral que lleve en Bogotá- Colombia, “ como
consecuencia de nuestra herencia jurídica occidental europea de más de
cuatrocientos años, tenemos paradigmas, que nos son difíciles de superar”; en
efecto en mis visitas que realice a algunos Distritos Judiciales en donde se viene
aplicando el modelo acusatorio, he podido advertir que existen ciertos mitos y
paradigmas que han imposibilitado la implementación real y efectiva del nuevo
modelo acusatorio, porque realmente hay resistencia al cambio y existen
estructuras culturales que hay que romper y superar para asimilar la nueva
organización del modelo acusatorio, los operadores de justicia tenemos que
trabajar mucho en lo que son, los Principios y Valores Constitucionales, pero sobre
todo en el cambio de cultura porque de lo contrario se dificulta la
implementación del modelo de corte acusatorio.

Las estructuras procesales físicas de gestión de los casos penales se han

caracterizado por el excesivo formalismo y positivismo que son propios del
sistema inquisitivo, y lamentablemente siguen anclados en algunos de los Distritos
que se viene aplicando en el Perú y debemos admitir que hay resistencia al
cambio, por que nos hemos limitado mucho a crear la norma, pero no se ha
trabajado con los operadores, en la nueva visión del Derecho, tuve la
oportunidad en un curso que realice en San Diego-EE.UU, de intercambiar
experiencia con jueces y fiscales de México, Colombia y Chile y he llegado al
convencimiento de que hay una tensión que se ve desde México hasta Chile y la
interrogante es, en poder definir en cada uno de esos países, cual es el “modelo
ideal” del sistema acusatorio que debe aplicarse, si es el modelo acusatorio
continental europeo o el modelo anglosajón americano, que como sabemos son
dos culturas jurídicamente distintas. Nuestra tradición en Latinoamérica, es una
tradición anclada en la tradición continental europea, es decir nuestra
concepción del derecho se encuentra bajo el paradigma del positivismo jurídico,
dicho ello, no pretendo renegar de nuestros orígenes ni de la concepción que del
derechoque poseemos, pero una de las grandes dificultades que a mi juicio
tenemos en la implementación del nuevo modelo acusatorio es la concepción

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que tenemos del Derecho, somos hijos más de lo continental europeo que de lo
anglosajón o ingles. Tenemos instituciones procesales penales que son fruto del
derecho español, alemán e italiano que, del derecho anglosajón o
norteamericano. Estamos experimentando el encuentro de dos grandes culturas:
la continental europea y la cultura anglosajona o americana, y nuestra discusión
es en si admitimos la una o la otra. Creo yo, que debemos empezar por aceptar
que el positivismo jurídico conlleva a una concepción del derecho basada en el
imperio de la ley, uno de los grandes paradigmas a superar es justamente ése, de
la concepción del derecho puro, una concepción según la cual la fuente, la
interpretación y aplicación del derecho se funda básicamente en la ley
(occidental europeo), si se quiere, le rendimos culto a la ley y al principio de
legalidad, primer paradigma que debe empezar a revisarse, por que se cree, que
lo que no esta positivizado en la ley no es derecho, entonces la gran revolución
que nos plantea ahora el derecho angloamericano, es que hay otras formas y
métodos modernos de interpretación judicial para la interpretación del derecho
y hay otras formas para la aplicación del derecho ya no basado necesariamente
en el imperio de la ley, porque nos conduce a los juicios de legalidad, tenemos
que revisar, tenemos que ponernos a pensar si queremos un derecho positivo mas
legalista o queremos un derecho más realista, menos legalista más dinámico,
mas material, más justo. El modelo Continental Europeo propugna el formalismo,
es decir las formas prevalecen, los procedimientos prevalecen, se le rinde culto
entonces a la formas. Siempre pongo de ejemplo la Aplicación del Principio de
Oportunidad en Huancavelica, si aplicamos de manera legalista y formalista, muy
característica del modelo Continental Europeo, esta Institución Procesal, sería un
fracaso en éste Distrito Fiscsal, por cuanto los justiciables no podrían someterse a
sus procedimientos engorrosos, explico, los justiciables después de las peripecias
que pasan para llegar de sus pueblos alejados y hay veces a pie y por largas
horas, no podría regresar a las Audiencias programadas, por ello, aplicando el
derecho material y más realista propio del sistema acusatorio anglosajón-
americano, se unifica en una sola Audiencia la aceptación, acuerdo reparatorio
y archivamiento de la investigación. Es decir, salimos de las formas pero en
concreto resolvemos conflictos que a mi juicio son la nueva manera de ver el
proceso penal “Resolver Conflictos y reparar el Daño”. Por otro lado se suma a
estos paradigmas el concepto de que, el proceso penal tiene actores y que éstos
apuntan a un solo fin procesal, es decir no hay diferencia de roles, nuestros jueces
por ejemplo siguen investigando y lo digo con seguridad por cuanto, en las
audiencias que pude asistir y donde se viene aplicando el nuevo modelo
procesal, éstos siguen interrogando aportando la prueba, no han entendido que
las partes fiscal y abogado, son los que deben aportar la evidencia respecto al
fiscal y contradecirla respecto al abogado, es decir el representante del
Ministerio Público, demostrar más allá de la duda razonable que el acusado es el
responsable y el abogado demostrar la inocencia de su defendido. Otro

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paradigma que debemos superar es la concepción que tenemos del proceso
penal como “lineal”, es decir como un “todo”, que tiene que tener
necesariamente un comienzo y un final, es decir un proceso concebido como el
agotamiento de varias etapas, explico para que haya una sentencia, es
imprescindible que debe haberse hecho una indagación, investigación y
juzgamiento, como un antecedente y un consecuente, se tiene aquí una
concepción en virtud de la cual, sólo el que administra justicia y el que adjudica
los hechos es el juez y para poder adjudicar los hechos y el derecho se debe de
agotar todas las etapas del proceso penal y eso es importantísimo porque, a
diferencia en el modelo acusatorio americano, las partes juegan un rol
protagónico y en el mayor de los casos el fiscal e investigado resuelven los
conflictos a través de las medidas alternas, Principio de Oportunidad, Terminación
Anticipada etc,etc; a diferencia de que en el sistema acusatorio europeo el
único legitimado es el juez, para adjudicar hechos y el derecho, curioso
paradigma que tenemos que superar. Y esto es importante, por cuanto debemos
pensar que un juicio con todo lo que implica le sale más oneroso al Estado, es por
ello que en el sistema acusatorio americano, los fiscales procuran llevar sólo el 10
al 15% de los casos a juicios orales. Nos espera un reto por nuestra parte en
Huancavelica venimos trabajando sobre estos paradigmas y la manera como
debemos enfrentarlos todos con el único propósito del éxito de este nuevo
modelo procesal penal, es hora de cambiar del “Chips”.

INTRODUCCION A LA NEGOCIACIÓN

Vivimos en un mundo de negociaciones, de comunicación para lograr acuerdos,

desde que nos levantamos nos damos cuenta o no, estamos negociamos con
nuestra pareja, hijos, padres y hasta con nuestras mascotas y cuando llegamos a
la oficina negociamos con el jefe, empleados secretarias colegas compañeros de
otras oficinas y más importante con nuestros litigantes. Si uno pensara en el tiempo
que uno viene negociando en la comunicación de ida o vuelta para lograr
acuerdos y sacar un porcentaje la mayoría contestaría que sí. La negociación se
está convirtiendo en una de las habilidades más importantes para un gerente,
fiscal u abogado. A medida que las organización se transforman de pirámides
jerárquicas verticales a redes horizontales hay una revolución en la forma de
tomar decisiones desde dar órdenes de arriba hacia abajo o a negociar
horizontalmente si pensamos en el trabajo y ven como lo hacemos dependemos
de decenas de personas y organizaciones sobre las que no ejercemos control
directo no podemos sólo dar órdenes sino estamos obligados a negociar.

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La negociación no es fácil, a mucha gente no le gusta negociar y sI les preguntan
responderán: que se ven en un dilema aunque a la mayoría de gente con que
negociamos la conocemos tenemos una relación de clientes, socios colegas
familiares estamos siempre en un dilema tener un enfoque suave o duro en la
negociación, en el enfoque duro nos vemos esencialmente como adversarios el
objetivo es la victoria y el juego consiste en tomar una posición rígida no hacer
ninguna concesión, desconfiar de la otra parte y tratar de ganar la
confrontación; sin embargo en la posición suave nos vemos como colegas,
amigos el objetivo no es la victoria sino el acuerdo, no hay que tomar una
posición sino ser flexibles, hacer ofertas confiar en el otro y evitar la confrontación,
en la investigación que vengo haciendo en para optar el titulo de magister en la
Universidad de San Marcos, he podido concluir que abogados y fiscales no
adoptaban ni uno, ni otro, no eran moderados ni duros adoptaban un tercer
enfoque, que combinaba algunos aspecto suaves y otros duros. Si eran
moderados eran moderados con la gente con la que negociaban y si eran duros,
lo eran con el problema a resolver. Se recomienda ser suave con la gente y duro
con el problema. Hay siete principios sugeridos por el modelo “Harvard” de los
cuales me adhiero, para negociar que resumen este enfoque. Los dos primeros
tienen que ver con la gente, los tres siguientes con el problema a resolver y las
oportunidades a discernir y las dos últimas con las propuestas a seguir. Mientras
recorramos esta estructura fundamental afrontaremos con éxitos los casos que, el
fiscal y abogado lleven a cabo una conclusión y terminación anticipada o
aplicación del principio de oportunidad.

ETAPAS DE LA NEGOCIACION:

a) Atención sobre las personas

b) Movimiento hacia los problemas

c) Intercambio de propuestas

Atención con las Personas.- Este primer principio no tiene nada que ver con
influenciar al otro, sino con influenciarnos nosotros mismos, los humanos somos
máquinas de reacción, es muy fácil perder la perspectiva, de lo que queremos
conseguir en una negociación, cuando estamos enojados hacemos el mejor
discurso del que nos arrepentiremos después, ello me paso cuando con mi fiscal
adjunto, no llegamos a un acuerdo para viajar fuera de Huancavelica, cuando
nos encontrábamos de turno y como negociábamos pensando en nuestra

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posiciones y no en los intereses, ambos teníamos que quedarnos perdiendo la
oportunidad de ir con nuestras familias y poder tener más tiempo con ellas. Para
evitar estos resultados, los negociantes exitosos no negocian así, van a un lugar
más alto, van a un balcón, como si la negociación se llevara en un escenario, un
lugar más alto para tomar la perspectiva sobre la negociación, recordar cuál es
el premio mantenerse concentrados en los que quieren un acuerdo que sirva a
ambas partes, ahora pregunto ¿en qué momento vamos al balcón?, cuando el
otro dice algo que nos hace reaccionar, cuando nos enoja nos detenemos, nos
paramos un momento no contestamos aún; como decía mi padre, Nerio cuando
estés enojado cuenta hasta diez y cuando estés muy enojado cuenta hasta 100;
Si se concentran en lo que quieren obtener de esa negociación por ello no se
debe perder ésa perspectiva. Entonces podemos concluir que la primera técnica
de negociación es ir al balcón.

El segundo es ponerse en el zapato del otro; si alguien me preguntara cual es la

habilidad de un negociante diría, que es la habilidad de ver las cosas como lo ve
el otro, la negociación es el ejercicio de la influencia tratar de cambiar la forma
de pensar del otro, entonces se debe empezar desde el lugar del otro y no del
suyo, y para ello lo más simple es SABER ESCUCHAR, escuchar es la clave, si uno
observa a los negociadores exitosos verán que estos escuchan más, de lo que
hablan, todos creemos que los mejores negociadores son los que mejor hablan,
falso, los mejores negociadores son los que MEJOR ESCUCHAN, es por ello que por
técnica se nombran a voceros, alguien de nuestro equipo que hable y que
escuche, todo esto es ponerse en el lugar del otro. Parte de ponerse en el lugar
del otro es conocer su cultura, sus costumbres sus aspiraciones, y si no se entiende
no, se llegará muy lejos en la negociación, me paso una anécdota en mi labor de
resolver e investigar un delito de robo, la Comunidad “Chopca” o Nación
“Chopca” (comunidad campesina tradicional huancavelicana), tienen
claramente establecido sus estatutos, no se admite que dentro de sus miembros
existan ladrones, por ello cuando tuvieron conocimiento que uno de sus miembros
había participado en un delito de robo a una empresa de transportes, estos
vinieron y lo entregaron a mis despacho para ser denunciado, para ello
conocedor de sus principios, les informé que uno de sus co poblanos había sido
herido de bala en ese asalto, no tardaron en presentarlo a la justicia. Aquí
terminamos el lado humano de la negociación, ahora debemos avocarnos a
afrontar el problema.

Fuimos moderados con las personas, ahora debemos de ser duros con el
problema, ¿Qué significa ser duros con el problema? Duro con el problema no
quiere decir, ser duro en una posición, sostener una posición dura con el

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problema significa sostener tus intereses no tu posición, esta distinción entre
posiciones e intereses es la distinción más crítica en la negociación de solución de
problemas, puede parecer lo mismo, su posición es lo que quiere, sus intereses
también, pero hay una distinción elemental y la mejor forma de demostrarlo es
con el ejemplo, que siempre hace William Ury, de las dos hermanas que se
peleaban por una naranja, ambas querían la naranja y tuvieron una gran
discusión hasta que al final cortaron la naranja por la mitad, cada una tenia la
mitad, una hermana pelo su mitad y la uso para preparar una torta, la otra pelo
su mitad y se comió la fruta, al final terminaron con media cáscara para una y
media fruta para la otra, pero si en lugar de mirar la naranja hubieran
considerado que a una le interesaba cocinar y a la otra comer, bien podrían
haber terminado con una cáscara entera para una, y una entera para la otra.
Eso es lo que hacemos al negociar terminamos dividiendo la naranja y nos
quedamos con menos de lo que podríamos haber obtenido; esa es la
importancia de ver más allá de la posición, lo que dice la gente que quiere. Las
posiciones son las demandas el dinero, pero si vemos mas allá, encontraremos los
intereses, lo que le importa a otro son sus necesidades sus deseos, aspiraciones,
miedos, en el caso de las hermanas una sólo deseaba tener la cáscara y la otra el
resto. Por ello se debe ser duro pero para defender los intereses.

La razón por las que son tan importantes los intereses es que se pueda sacar
ventaja de la mejor oportunidad que uno tiene como negociador, inventar
opciones del juego mutuo, en lugar de ver una torta estática los buenos
negociantes amplían la torta primero y luego la dividen, lo hacen al ser creativos,
imagine que en cada negociación hay una torre de oro en frente suyo, ese oro
representa el juego el conjunto es el oro que ambos negociadores quieren tener,
si sólo acuerdan ¿Cómo lo dividimos el oro? Muchas veces no se llegan a ponerse
de acuerdo dejando el oro en la mesa, o también con acuerdos que sólo
permiten beneficiarse con parte del oro y dejan gran parte en la mesa. Entonces
debemos ser creativos eso me pasó cuando tuve que resolver una denuncia por
el delito de usurpación, en donde unos dos mil habitantes de las zonas periféricas
de Huancavelica, invadieron los terrenos de una Concesionaria de Cal, terrenos
que a su vez, eran reclamados por la Comunidad Campesina de San Cristóbal; al
ver los intereses de cada uno advertimos, que la Concesionaria sólo quería
explotar pacíficamente la Cal, la Comunidad sólo quería ser reconocida como
propietaria del bien, y los invasores sólo quería tener un lote de terreno para
poder vivir, y así se hizo; eso se consigue cuando se inventan opciones en el juego
mutuo de beneficio para todos, pero también no se debe olvidar que debían
haber reuniones informales que posibiliten los acuerdos previos y conocer los
intereses.

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Si inventar opciones es ampliar la torta todavía queda como dividirla como tratar
las diferencias los interese opuestos que ocurre si el cliente quiere comprar el
producto a un precio más bajo y usted quiere que le paguen más? ¿Qué ocurre si
usted quiere una mayor parte y su contra parte también? Como se maneja esta
diferencias? Como dividimos la torta, esta es la corteza en la negociación en
general las diferencias se resuelven en base a la voluntad y el poder. Quien es
más fuerte, quien presiona o amenaza más, y el costo de un concurso de
voluntad como este puede ser demasiado alto, lo que ocurre que el problema a
resolver se pierde y en la mesa sólo está el EGO, y ahora la pregunta esta en el
ego de quién ganará, la gente se olvida de los intereses, sólo se concentran en su
posición, no inventan y el costo es que uno tiene que ceder, ninguno querrá y
aunque ellos cedan lo recordarán y querrán vengarse la próxima vez, si el costo
de un concurso de voluntad es tan alto, cual es la alternativa? Es tratar de decidir
interés opuestos no en base a un concurso de voluntad sino de un criterio objetivo
como cual es el promedio de mercado cuanto se les paga a los que hace el
mismo trabajo reciprocidad, igual trato, todos ellos son factores determinantes
formas justas de dividir la torta.

LAS TÉCNICAS DE NEGOCIACIÓN PENAL

En el presente apartado se analiza el tema de la negociación en nuevo proceso

penal y su importancia. Para ello analizo los distintos objetivos que cada actor
busca al negociar en el contexto de una investigación criminal. Posteriormente
reviso las distintas funciones que tanto el fiscal como el defensor pueden cumplir
en una negociación. También presento las distintas estrategias por las cuales se
puede optar, para finalmente dar algunas luces sobre cuál escoger.

El nuevo proceso penal ha introducido instituciones que dan pie para un grado
de discrecionalidad para quien ejerce la acción penal que hasta ahora no
estaba reconocida de manera explícita, ni como un elemento central para el
efectivo funcionamiento del sistema. Estoy hablando principalmente de la
aplicación del principio de oportunidad, terminación anticipada y conclusión
anticipada. En efecto, estas instituciones dan pie para una etapa en el proceso
que era relativamente desconocida a nivel nacional: la negociación con quien
tiene el monopolio de la acción penal. Si bien es cierto que existía en el ejercicio
profesional la negociación antes de la formulación de denuncia.

En efecto, su introducción en el nuevo proceso penal abre la puerta y crea

incentivos para que las partes: fiscal (víctima) y defensor, negocien el resultado
de la investigación criminal.

Esta nueva situación pilla a los abogados nacionales relativamente mal parados,
la mayoría de las escuelas de derecho no cuentan con programas de
negociación, y aquellas que los incluyen generalmente no desarrollan destrezas

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en el área penal. La importancia que la negociación tendrá en el futuro queda
en evidencia al ver un sistema que la tiene incorporado desde al menos 100 años,
aunque con una mayor aceptación a partir de los años 20 del siglo XX : Los
Estados Unidos. 511 A modo de ejemplo, en Brooklyn y Manhattan para 1926 el 90
% de las condenas eran producto de plea bargaining. 512 De ahí que sea
pertinente analizar el tema de la negociación en materia penal, para ello
recurriré a la experiencia norte americana. Cabe mencionar que no existe una
completa identidad entre plea bargaining y la suspensión condicional y acuerdos
reparatorios, ya que de conformidad con la institución anglosajona el imputado
se declara culpable y justamente una de las ventajas de la suspensión
condicional y de los acuerdos reparatorios es que ello no es así. Donde sí existe
similitud es en el proceso de convencimiento que se intenta sobre el fiscal, para
que "vea" que no tiene un caso.

Objetivos de la Negociación en materia penal.

Los objetivos que se buscan con la negociación dependerán de los distintos

actores del proceso, por lo tanto intentaré analizarlos desde el punto de vista de
éstos.

El objetivo de la negociación desde el punto de vista del sistema es ser capaz de

procesar la mayor cantidad de potenciales delitos con el menor costo posible,
con respeto de las garantías y las condiciones de validez del sistema.

En tanto que desde la del fiscal, además de los del sistema, es hacer "justicia" en
el caso que tiene ante sí.

Por último, se debe meter en la película al imputado y su defensor; que muchas

veces irán en la misma dirección, pero en ocasiones ello no será cierto. A fin de
simplificar un poco las cosas diremos que el objetivo es obtener el mejor arreglo
posible para su cliente, por ejemplo, la menor alternación en la vida del
imputado, pudiendo ser menos pena, evitar la exposición pública, 513
consecuencias patrimoniales, evitar estigmatización, el tipo de delito por el cual
es acusado, no conocer el interior de una cárcel, etc. Ya veremos que a veces los
intereses del abogado pueden ir en contra de los intereses del cliente.

511 Sobre la Historia del Plea Bargaining ver Alschuler Albert, “Plea Bargaining and Its History” en
Columbia Law Review , Vol. 79 January 1979 No. 1. Este artículo el autor desmitifica la supuesta
inmemoriabilidad del plea bargaining, afirmando que en los Estados Unidos a partir de mediados del
siglo XIX se comenzó a aceptar el plea bargaining.
512 Ibid. Página 18.
513 En los delitos de cuello blanco es muy posible que justamente lo que más le preocupe a la persona

sea la exposición pública con el consiguiente daño a su imagen, lo que puede afectar su reputación y
confiabilidad en el mercado, con lo cual el mayor incentivo puede ser evitar un juicio público. Para una
aguda reflexión sobre la defensa de los delitos de cuello blanco ver Mann Kenneth, Defending White
Collar Crime, Yale, 1985.

310
Desde el punto de vista del sistema, ya hemos dicho, que lo que se busca es
ahorrar tiempo y recursos y velar por el respeto de las garantías. El debilitamiento
de este último objetivo podemos decir que es justamente una de las áreas más
criticadas por las doctrina en los Estados Unidos. Las críticas dicen que los criterios
de eficiencia económica están dominando el sistema criminal americano y con
ello se ha producido un debilitamiento de las garantías del imputado, partiendo
por la garantía de ser juzgado en un juicio público y por sus pares.

Junto con lo anterior, se critica que muchas veces los inocentes aceptan una
condena menor a aquella por la cual están siendo acusados justamente porque
el fiscal al tener un caso débil estará dispuesto a dar mayores concesiones que en
un caso fuerte, estas mayores concesiones constituyen incentivos difíciles de
resistir puesto que es seguro, en tanto que el juicio siempre tiene una cuota de
incertidumbre, sin importar que tan fuerte es el caso de la defensa514.

Uno podría esperar que sea el juez quien sirva de resguardo para los inocentes, el
problema es que en Estados Unidos los jueces son parte del problema. Ello ocurre
porque el juez también “perderá” tiempo en el juicio, tendrá que estar sentado
escuchando un juicio por cierto tiempo, lo que le resta tiempo para otros casos
que considere más importantes, con lo cual él o ella también tiene incentivos
para hacer “funcionar” rápido a la máquina.

En el sistema peruano, puede ser que el juez vea estos incentivos disminuidos por
la distribución de funciones que existe entre los de garantía y los de juicio oral. Sin
embargo, es probable que a medida que el sistema comience a funcionar y en
cierta medida a saturarse, los jueces de garantía comenzarán a sentir la presión
de sus pares, de la opinión pública y de los otros actores para no convertirse, en
una “traba” para el funcionamiento eficiente del sistema.

Otro objetivo del sistema es comunicar su política criminal. En efecto, a través de

la negociación y dado que en Perú las distintas salidas alternativas o lo que se
puede negociar tiene techos en relación con la penalidad, la percepción será
que aquello en lo cual se permiten suspensiones condicionales, acuerdos
reparatorios, procedimientos abreviados o el ejercicio del principio de
oportunidad, serán delitos de menor relevancia social. Esto, en mi opinión,
debiera cambiar, puesto que la negociación y las salidas alternativas pueden ser
un mecanismo eficiente para investigar delitos más graves. Es cierto que a través
de la calificación que se haga de la participación del imputado se podría bajar
en grados hasta llegar a los techos. Sin embargo, todavía está por verse que
tanta flexibilidad darán los jueces de garantía los fiscales y abogados defensores
o imputados en la presentación de los hechos para llegar al umbral necesario.

Los objetivos para el fiscal son, por una parte, disminuir su carga procesal, con lo
cual despachar rápidamente el caso puede ser uno de los principales objetivos

514 Ver op.cit. supra nota 2, pág. 64.

311
que busca el fiscal 515 . También puede buscar aumentar sus porcentajes de
condenas. En muchas fiscalías será predecible que la reputación de un fiscal se
basará sobre este elemento. Por otra parte, un fiscal con un alto porcentaje de
condenas y confirmación de las penas solicitadas por ella, llegará con un mucho
poder relativo a la mesa de negociaciones.

Un elemento que se debe tener en cuenta, pues puede afectar los objetivos que
se busque con la negociación, es lo que en teoría de juegos se llama los
jugadores repetidos. Tanto el fiscal como los abogados defensores y los jueces, se
verán una y otra vez litigando casos, con lo cual la reputación de cada uno
frente a los otros es un activo que a todos interesa resguardar. De ahí que el fiscal,
pero también el defensor, pueda buscar como objetivo el reafirmar (o cambiar)
su reputación de duro, de blando, de justo, de excelente litigador, mal o buen
negociador, etc.

Este aspecto no debe ser desestimado, por el contrario es un factor de suma

importancia; pudiendo llegar a afectar el resultado de la negociación. En
algunos casos será probable que una de las partes tenga un caso débil, pero el
prestigio del abogado puede forzar una negociación.

Este factor, tanto respecto del fiscal como del defensor, presenta el siguiente
dilema: ¿velar por los intereses del caso que tiene ante sí ahora o pensar en el
impacto que el presente caso puede tener en casos futuros? Tanto el fiscal como
el defensor deben hacerse esta pregunta cada vez que entran a conversar. El
fiscal por una parte viene con una reputación, en virtud de esa reputación el
defensor va a esperar un determinado resultado para su caso. El fiscal debe
pensar si satisface las expectativas que ha generado su reputación, con lo cual se
hace predecible su actuar, algo que para un negociador puede ser fatal, o por el
contrario hace algo impredecible. Sin embargo, es probable que en el caso
concreto el resultado más acorde con la norma sea justamente aquella que
reafirmará su reputación. Si el fiscal opta por esta alternativa, puede afectar sus
futuros casos y su reputación.

Lo que ocurre aquí es algo que también ha analizado la teoría de juegos, el uso
de estrategia pura y mixta. Estrategia es la "descripción completa de una forma
determinada de jugar, independiente de lo que hacen los demás jugadores y de
la duración del juego. Una estrategia debe prescribir las acciones a realizar
detalladamente, que nunca haga falta tomar una decisión al seguirla."516

Si bien esta definición puede ser un poco rígida para el caso de la negociación
en materia penal, toda vez que es posible ir adecuando la estrategia de acuerdo
al comportamiento de los otros actores (por ejemplo nos hacen saber de manera
bastante irrefutable lo fuerte que es su caso), lo cierto es que el fiscal, y para esos
efectos el defensor también, deben decidir muchas veces sus jugadas sin tener
muy claro que va a hacer la otra parte.

515 Tan importante es este objetivo que un abogado defensor que sepa exactamente la carga de trabajo
de un fiscal y su agenda tendrá una ventaja sobre éste al momento de negociar.
516 Poundstone William, El dilema del Prisionero, Alianza Editorial, 1995, Madrid, España, página 78.

312
Es cierto que en un juego continuado, como es la negociación, existirán fórmulas
para develar la estrategia de la contraparte. Una estrategia pura significa jugar
siempre al mismo resultado, por ejemplo siempre pedir prisión preventiva, siempre
acusar por el delito más grave o siempre pedir el máximo de la pena, o nunca dar
suspensión condicional por ciertos delitos o sólo ofrecerla a partir de cierta etapa
de la investigación, como se dijo anteriormente, el problema con esta estrategia
es que se torna predecible. Lo que permite al adversario anticiparse a la jugada.

Por el contrario, una estrategia mixta incorpora el elemento aleatorio. A primera

vista pareciera ser que conviene adoptar una estrategia mixta al negociar en
materia penal, de esta forma no se hace predecible los resultados de la
negociación, con lo cual la parte tiene todavía oculta su estrategia, su teoría del
caso.

Resulta difícil obviar el efecto que tendrá la negociación de un caso en los

venideros. La respuesta a la pregunta a qué debe dársele prioridad, al caso que
se tiene ante sí o los efectos que tendrá esta negociación en casos futuros, es una
pregunta sumamente complicada de responder. Por una parte está el interés de
la víctima o imputado actual y por otro está el deber de no debilitar nuestra
postura en el futuro, nuestro deber a víctimas o imputados futuros. En otras
palabras "el resultado de emplear la mejor estrategia para esa negociación en
concreto, será por definición, el mejor resultado para ese caso. Sin embargo, el
resultado agregado de una serie de negociaciones empleando la mejor
estrategia para el caso particular puede no resultar en la solución agregada
mejor después de una serie de negociaciones".517

Sobre los objetivos del defensor y el imputado ya hemos dicho algunas palabras,
solo cabe agregar que el defensor, en especial si es uno del sistema público,
tendrá el mismo incentivo de despachar casos con relativa rapidez.

El Fiscal y su función dentro de la Negociación.

Resulta evidente, que el fiscal es un actor fundamental dentro de la negociación,

un defensor deberá influir sobre ella para lograr avanzar los intereses de su cliente
logrando el mejor resultado para él o ella. Por consiguiente, resulta importante
saber qué postura puede tomar un fiscal frente a un caso. Para ello seguiré a
Alschuler en lo que ya constituye un clásico de la literatura sobre el Plea Bargaing:
"The prosecutor's Role in Plea Bargaining"518.

De acuerdo con este autor, el fiscal puede asumir los siguientes roles:

517 Vanover Joseph, "Utilitarian analysis of the objectives of criminal plea negotiation and negotiation
strategy choice." En Journal of Dispute Resolution , 1998, Curators of the University of Missuouri,
página 186.
518 Alschuler Albert, "The Prosecutor´s Role in Plea Bargaining" en The University of Chicago Law

Review, Vol. 36:50, 1968.

313
1- El Fiscal como Administrador.
2- El Fiscal como Abogado.
3- El Fiscal como Juez.
4.- El Fiscal como Legislador.

Para mostrar los distintos roles a nivel nacional recurriré a los instructivos, aun
cuando no son el mejor ejemplo de roles asumidos en negociaciones puesto que
no se dictan en ese contexto, pero al no contar con información empírica sobre el
comportamiento de los fiscales en dicho marco sólo cabe recurrir a los instructivos
que le señalan a los fiscales cómo comportarse.

El fiscal como administrador intenta maximizar sus recursos y del sistema. Recuerde
que el fiscal será evaluado no sólo por ser un gran jurista, sino por ser capaz de
responder a las demandas sociales y en este sentido una de las demandas es que
se hará uso racional de los recursos disponibles. De ahí que cuando el fiscal esté
frente a un caso debe hacer un análisis costo beneficio del siguiente tenor:
Cuanto le cuesta al sistema este caso y qué sacamos con este caso.

Esta función del fiscal está reconocida en diversos instructivos que ha emitido la
Fiscalía, especialmente en aquellos referentes a las salidas alternativas y ejercicio
del principio de oportunidad.

Según mencionara anteriormente, este rol del fiscal es lo que ha llevado al

apogeo del plea bargaining en los Estados Unidos, de acuerdo con la
información contenida en www.attorneygeneral.org/pea.html, el 95% de los casos
fue decididos de esta manera. A medida que se vaya implementando la reforma
en todo el país la recarga de trabajo hará que los fiscales consideren con mucha
seriedad este factor, de lo contrario, dirán algunos, el sistema va a colapsar.

El fiscal como abogado. Según la tipología de Alschuler, en este caso el fiscal

busca aumentar el número de condenas y la gravedad de las penas impuesta.
Aquí es donde el carácter adversarial del nuevo sistema cobra más fuerza. En
cada juego los jugadores quieren ganar, en un sistema adversarial ganar significa
satisfacer las expectativas puestas sobre el jugador. En materia criminal hoy en
día parece ser que lograr condenas es lo que se espera de un fiscal. Con lo cual
es probable que de considerar un fiscal solamente este rol, solo aceptara
suspensiones condicionales, acuerdos reparatorios, procedimiento abreviado y
ejercería el principio de oportunidad solo cuando tiene un caso débil que
difícilmente sobreviviría en juicio. En otras palabras, intentará sacar del caso lo
más que pueda de él, como si fuera un limón. En este sentido es fundamental el
record que el fiscal tenga de juicios ganados o perdidos para que el defensor y el
imputado realmente le teman y estén dispuestos a tomar un acuerdo malo, pero
seguro; antes que un juicio bueno, pero incierto.

Lo anterior puede incorporar distorsiones al sistema que afecten de manera

negativa la percepción del mismo y generen injusticias al sancionar a inocentes
que estén demasiado asustados como para arriesgarse a ir a la incertidumbre del
juicio.

314
Por su parte, el fiscal actúa como juez cuando intenta hacer lo justo para el caso
concreto. Aplica la norma de acuerdo con lo que su criterio de justicia le dicta o
como si fuera un actor independiente y no una parte del conflicto. Al parecer
este rol está detrás del principio de objetividad.

Así, el que el imputado cuente con más instrumentos procesales para reclamar de
la legalidad de su detención, no favorece la labor de la fiscalía, al menos desde
el punto de vista de su rol como abogado, por el contrario le hace más difícil su
labor. Pero aun así el fiscal nacional estima que esa es la interpretación objetiva,
correcta, justa y la defiende instruyendo a los fiscales cómo debe interpretar la
ley.

Cuando el fiscal asume este rol puede mitigar los efectos negativos que veíamos
de un exceso de preponderancia del rol fiscal abogado. En efecto, al adoptar
esta fusión el fiscal buscará la solución justa con lo cual si considera que la
persona es inocente no debe seguir adelante con la investigación, aun cuando
pudiera obtener una suspensión condicional. Un aspecto al menos problemático
es si, al asumir este rol, el fiscal puede satisfacer las expectativas que el Estado
tiene de él o ella. El sistema parece estar diseñado de forma tal que cada parte
tire para su lado y que sea un tercero el que decida quien ganó. Por lo tanto, si
una de las partes tiene que estar siempre repensando su postura y velar por los
intereses de la contraria se puede producir un desequilibrio favoreciendo a ésta.

Sin lugar a dudas que no se debiera estimar como un triunfo, para la fiscalía, el
pedir la condena de un inocente, pero ocurre que en aquellos casos en que el
fiscal tiene dudas y no certezas, ¿no es acaso función del abogado defensor
mostrar las debilidades del caso y convencer al fiscal que si va a juicio va a hacer
el ridículo?

Por último, el fiscal a veces actúa como legislador. Esta función es la que asume
en aquellos casos en que está en desacuerdo con la legislación que sanciona
una determinada conducta, o desaprueba la penalidad de la misma, razón por
la cual opta por ofrecer un arreglo imponiendo su visión de cómo debiera ser
valorada la conducta en cuestión. Posiblemente esta función será ejercida por
los fiscales sin que se reconozca en público, pero que esta función ejercerá
alguna influencia sobre el resultado de algunos casos parece difícil de negar.

La función del defensor dentro de la negociación.

Los roles que asume el defensor son más acotados que aquellos del fiscal. Esto se
puede explicar por ser abogado de una persona y por consiguiente su función
será velar por sus intereses de manera tal que le asegure el mejor resultado
posible.519 Dicho lo anterior, cabe mencionar algunas funciones que cumple el
defensor en pos de lograr el objetivo de velar por los intereses de su cliente.

519 Simplemente quiero volver a llamar su atención sobre el hecho que el abogado puede a veces
traicionar al cliente actual por el bien de los futuros.

315
i) El defensor como asesor técnico.
ii) El defensor como muralla.
iii) El defensor como saca muelas.
iv) El defensor como disipador.
v) El defensor como colaborador.
vi) El defensor como administrador.
En primer lugar, el defensor debe ser el asesor técnico del cliente. Algo que
parece sumamente evidente dada la relación que existe entre uno y otro. No
obstante lo evidente que ello parece, esto toma carices interesantes cuando se
produce una disociación entre el mejor arreglo para el cliente, en sentido
técnico, y los intereses de éste. Un ejemplo nos permitirá graficar dicha situación.
Existen ocasiones en las cuales el cliente no desea el mejor arreglo por
consideraciones supra legales, como fue el caso del Unabomber520. En este caso
los abogados estimaban que la mejor estrategia para el caso era que se
declarara loco o demente, sin embargo el cliente deseaba que se le presentara
como un delincuente político. En casos como este se pone en jaque la relación
abogado cliente. ¿Cuál es el rol del abogado, velar por los intereses de su cliente
o hacer lo que el cliente quiere?

Otro rol que puede cumplir el abogado defensor es la de “muralla”. En efecto, en

cierto tipo de delitos la mayor cantidad de información la tendrá el imputado o
personas que pueden ser dependientes de él o con quienes tiene relaciones de
trabajo. El abogado en este tipo de delito cumple una función de tapón al
acceso de la información por parte del fiscal.

Con la intervención del abogado se buscará evitar un contacto directo entre el

fiscal y el imputado, mientras antes intervenga el abogado defensor mejor para el
control de la información; un aspecto fundamental en cualquier negociación.
Esta función, el abogado, la debe cumplir de manera vigorosa puesto que muy
probablemente el fiscal buscará herramientas para llegar a esa información para
estar en una mejor posición a la hora de negociar.

El abogado defensor como un “sacador de muelas”. En esta función el abogado

defensor participará en las negociaciones intentando obtener la mayor
información posible del caso del fiscal. En este sentido, el defensor deberá diseñar
una estrategia de negociación que pueda encaminarse al logro de ese objeto.
Las garantías pueden ser un excelente instrumentos para ello. Así por ejemplo,
una invocación general del derecho a la no autoincriminación puede no ser la
mejor estrategia. En efecto, valiéndose de la oportunidad de invocar este
derecho el abogado puede indicarle a su cliente que al momento de concurrir a
la oficina del fiscal, invoque la garantía respecto de preguntas específicas de
manera tal que se vaya observando hacia dónde va el caso, qué tiene el fiscal,
qué le falta, etc. Analizaré más adelante las distintas estrategias de negociación,
ahora simplemente quiero llamar la atención sobre la importancia de esta función
del abogado defensor.

520 Me refiero al hombre que enviaba cartas bombas por estar en contra de la sociedad tecnológica.

316
En tanto que el defensor como un disipador de recursos es directamente opuesta
a la función de administrador del fiscal. Como recordarán una de las
preocupaciones del fiscal y del sistema es el gasto de recursos, pues bien, un
buen abogado defensor (y con los recursos suficientes) puede convertirse en una
verdadera pesadilla para el fiscal en este sentido.

Obviamente el abogado defensor deberá cuidar de no hacer que el fiscal ya

haya pagado el mayor de los costos al tener que asistir a distintas audiencias o
practicar diligencias, de manera tal que el juicio ya no parezca tan costoso. A su
vez, el defensor en muchas ocasiones tendrá que cumplir la función de
administrador de recursos, puesto que también deberá considerar el factor
costos, cantidad de casos, tiempo, etc.

Pero no todas las funciones del defensor son tan contradictorias como las que he
estado enunciando, es posible prever que el defensor también puede cumplir
una función de colaborador con el fiscal. Lo anterior estará dado por la estrategia
de negociación que el defensor diseñe. Si su estrategia es proporcionar
información a fin de demostrar que su cliente no está involucrado en los hechos la
función será la de un colaborador y un canal de comunicación.

También el defensor podrá cumplir una función de colaboración en casos en que

su cliente sea culpable, pero cuyo rol dentro del delito sea más bien menor, por lo
cual la fiscalía puede tener incentivos para ofrecerle un acuerdo a cambio de
información y la colaboración de esta persona. Por ejemplo, declarar en contra
de otro acusado.

Cualquiera sea la postura que se defienda, creo, que tarde o temprano esta
discusión se va a dar y tendrá que ser decidida por los tribunales. Se necesita
crear incentivos reales para que “los sopladores de pito” u “hombres de adentro”
estén dispuestos a descolgarse de las organizaciones criminales, de lo contrario la
mejor estrategia de defensa será mantenerse unidos bajo un código de silencio.

Finalmente, quisiera volver mencionar el conflicto real que se presentará para el

defensor: caer bien o defender al máximo los intereses de sus clientes. La mayoría
de los abogados defensores entrevistados por Alschuler dicen que “es mejor ser
bueno que ser amable”. 521 Sin embargo, no sé qué tan honesta es esta
afirmación, porque el defensor tiene que tener buenas relaciones personales con
la fiscalía si quiere permanecer efectivo en su trabajo, las buenas relaciones le
pueden dar acceso a información, mejores acuerdos, etc. Sin embargo, también
es necesario ser respetado, básicamente es el eterno dilema de un abogado
litigante: ser querido o ser temido. A la larga es probable que efectivamente sea
mejor ser temido, puesto que el temor tiende a inspirar respeto y sin duda que el
fiscal tendrá en mente la reputación de buen litigante del abogado defensor al
momento de llegar a un acuerdo ya que el fiscal no quiere ser destruido en un
juicio, vive o muere por tu reputación, reza un dicho entre los abogados
norteamericanos.

521 Op. cit. Alschuler, página 80.

317
¿Qué estrategia usar?

Como se podrán imaginar esta respuesta depende de múltiples factores. Aunque

estos factores se pueden repetir cada parte tiene que entender que las
particularidades de cada caso darán la pauta de qué estrategia escoger y en
qué factores poner mayor énfasis.

El primer factor a considerar son las fortalezas y debilidades del caso de cada
parte. En la medida que el caso de uno sea más fuerte, tendrá menos incentivos
para negociar.

Entiendo que un caso es fuerte para la fiscalía cuando tiene a la persona que
cometió el delito y tiene suficientes pruebas como para convencer a los jueces.

Por el contrario, el caso de la defensa es fuerte cuando el de la fiscalía es débil ya

sea porque no tienen a la persona correcta, o teniendo a la persona correcta no
tienen cómo probarlo; o teniendo prueba, ella fue obtenida en violación de
garantías constitucionales y por lo tanto no pueden ser usadas en juicio.

Si el caso de uno es lo suficientemente fuerte, quizás sea más apropiado adoptar

una estrategia competitiva. O incluso en este caso es posible que sea mejor
negociar para obtener información del caso de la contraria, pero pensando en ir
a juicio. Si se tienen los recursos y tiempo suficiente, puede ser una buena
oportunidad para comenzar a construir una reputación de buen litigante. Esto
será especialmente cierto para los fiscales. Por ejemplo, en los Estados Unidos
gran parte de su poder negociador está dado por sus altos porcentajes de
condenas en juicio, esto podrá, y es, duramente criticado, pero lo que no se
puede negar es que fortalece su posición al negociar, esta fortaleza puede ser
usado de buena o mala manera, pero parece raro que en un sistema adversarial
y contradictorio, una de las partes desee voluntariamente ceder este terreno.

El problema, con la estrategia sugerida es que habrá arruinado su reputación

como un negociador que actúa de buena fe. Para evitar ese costo de imagen se
puede hacer que aparezca la contraria como rompiendo la negociación.

Otro factor relevante es cuánto se conoce el caso, aun cuando un abogado

siempre debe conocer bien la información de su caso, por sobrecarga de trabajo
puede ser que ello no haya sido posible. Sin lugar a dudas que uno está en una
pésima posición para hacer cualquier cosa. Esta falta de información no siempre
será imputable a la negligencia del abogado, sino puede ser que la fiscalía y la
policía hayan investigado de forma tan eficiente que el abogado defensor se
integre en el proceso cuando la fiscalía tenga mucha información perjudicial
contra su cliente y éste ni se haya enterado, presentándose hace pocos minutos
ante un abogado. Con lo cual en las primeras reuniones de negociación quizás
no cuente con mucha información.

318
La fiscalía también se puede encontrar en esta situación, particularmente en
casos de delitos de cuello blanco donde el imputado ha contratado
tempranamente a un abogado que se ha encargado que la fiscalía no pueda
acceder a la información necesaria. Estos son elementos que influirán en la
decisión de qué estrategia seguir en una negociación, si una competitiva, de no
colaboración o una de cooperación. Ambas tienen costos, probablemente el
fiscal sospeche que hay algo mal si el imputado no quiere colaborar. Por el
contrario, el fiscal puede interpretar como una debilidad que el defensor quiera
colaborar, aun cuando él sabe que no tiene mucha información sobre el sujeto
de la investigación.

Lo anterior nos lleva a otros dos factores de suma importancia, esto es el poder
relativo que tiene cada parte y la estrategia de negociación de la contraria.

En cuanto al poder, obviamente quien se sienta más poderoso tendrá menos

incentivos para colaborar, es importante señalar que no se trata de poder real,
sino más bien de qué cree la contraria. Si ésta cree que la otra tiene mucho
poder entonces estará más abierta a negociar y a hacer concesiones. El poder
no necesariamente tendrá que ver con las fortalezas del caso, hay distintos
factores que pueden influir en esa percepción.

Frente a lo recién manifestado, es importante destacar que es fundamental

conocer la estrategia de negociación que la contraria usa o está usando. De lo
contrario las señales que se envíen pueden ser interpretadas de equivocada y
puede distanciar la negociación. Por ejemplo, puede ser que un fiscal o un
defensor no obstante ser percibido como muy poderoso por personalidad,
normas internas o prácticas, utiliza una estrategia de cooperación por lo tanto
puede estar esperando una concesión, sin embargo el defensor cree, porque el
fiscal es poderoso, que está en un escenario de estrategia competitiva, por lo
tanto recuerda que no debe ceder a las presiones, amenazas o concesiones. Esto
en definitiva se convierte en un dialogo entre personas que hablan distintos
idiomas. La forma de saber la estrategia que la persona está usando o usa será
muy útil considerar qué haría yo en su postura, cómo se han comportado sus
colegas en situaciones similares, qué dicen las normas o prácticas internas, el
historial de la persona que tengo al frente.

También se debe considerar los jueces que deberán refrendar estos acuerdos, de
lo contrario todo el tiempo dedicado a un acuerdo puede irse al tarro de la
basura si no se satisface con las exigencias del juez.

A los factores ya mencionados, Gifford agrega: la presión que existe para llegar a
un acuerdo desde el sistema, los criterios de justicia del fiscal y la actitud del
cliente, futuras relaciones con la parte contraria , el estado en que se encuentra
la investigación criminal y las normas de negociación.
Si desde el propio sistema existen presiones para llegar a un acuerdo, sea de
donde sea que vengan, las partes tendrán fuertes incentivos para adoptar una
estrategia de colaboración, ya sea la integrativa o cooperativa, serán muy
grandes puesto que las dos partes tendrán que llegar a un acuerdo y dado que

319
ambas partes velarán por sus intereses deberán buscar una solución racional y
justa.

La personalidad en general, tanto del defensor como del fiscal, son vitales al
momento de considerar qué estrategia adoptar. Uno debe conocer su
personalidad: la actuación tiene sus límites. Resulta difícil que alguien pueda
transformarse completamente para negociar. Quizás en ciertas ocasiones será
mejor ceder el caso a algún colega si la estrategia apropiada es incompatible
con la personalidad del abogado, de ahí, entre otras, la importancia de trabajar
en equipos de esta forma nadie es imprescindible y hay otros colegas que están
al tanto del caso. Dentro de la personalidad, el sentido de justicia que tenga el
fiscal es fundamental. Muchos fiscales ven que su rol es hacer justicia en el caso
concreto; aludiendo a ese sentido parece ser más apropiada una estrategia
integrativa o cooperativa. Salvo que dentro de la estrategia competitiva la forma
de debilitar al oponente sea la invocación a la falta de justicia del caso.

En tanto que el defensor deberá considerar los intereses de su cliente para

determinar qué estrategia es más adecuada, a veces podrá ser la competitiva y
otras las no competitivas, ello dependerá de que es lo que el cliente no está
dispuesto a transar. Existe disparidad de criterios entre Gifford y Uphoff sobre cuán
involucrado debe estar el cliente en la elección de la estrategia522. Según Gifford
que el cliente debe autorizar la estrategia. En tanto que Uphoff disiente y plantea
que esa es una decisión estratégica y técnica por lo tanto recae en el ámbito de
competencia del abogado. Sí, debe considerar el interés del cliente, pero el
cliente no debe decidir ni estar informado de cada paso, mucho menos estar
presente en las negociaciones. Uphoff recomienda fuertemente no llevar al
cliente a las negociaciones puesto que puede delatar la estrategia o darle pistas
al fiscal sobre las debilidades y fortalezas de su caso.

Sobre el tema de las futuras relaciones que puedan existir entre las negociadoras,
ya he hablado bastante. Simplemente volvería a recordar el dilema al cual se
encuentra, más fuertemente el defensor, de velar fuertemente por los intereses de
su cliente actual y los intereses de sus clientes futuros. Eso sin duda que es uno de
los temas complejos de la relación del abogado defensor con el sistema criminal
en general. Esperemos que si se comienza a adoptar una estrategia integrativa,
los fiscales puedan acostumbrarse a diferenciar entre el abogado que ejerce
firmemente los derechos de sus clientes y aquellos que simplemente intentan
dilatar los procesos de negociación. Los primeros no debieran ser sancionados por
el sistema, más bien el sistema debiera reconocerles que cumplen un rol de primer
orden en la legitimidad del mismo.

También me referí al estado en el cual está la investigación, generalmente será

mejor para el abogado defensor entrar en los inicios de la investigación, salvo que
con dicha entrada despierte la curiosidad del fiscal. Para ello se puede utilizar a
otros intermediarios para responder solicitudes de información, por ejemplo en
solicitudes de información tributaria si responde un conocido abogado penalista

Ver Uphoff Rodney, "The criminal defense lawyer as effective negotiator: A systemic approach."
522

En Clinical Law Review, Fall 1995, página 119 y siguientes.

320
las sirenas de la fiscalía explotarán, si responde un contador es más normal. Ahora
ello no quiere decir que el cliente no se ponga en contacto tempranamente con
el abogado, el tema es cuándo se hace presente ante el fiscal.

Por último, es necesario conocer las normas de negociación tanto formal como
informal. En este sentido las directivas que ha emitido la Fiscalía de la Nación,
deben ser conocidas por el abogado defensor antes de ir a negociar. En tanto,
que el fiscal debe conocer las normas que se consideran en la plaza como
aceptables, agresivas, cooperativas, integrativas, etc. De lo contrario ella puede
estar pensando que está comunicando algo distinto a lo que percibe el defensor.
Finalmente nuevamente debo agradecer a los organizadores haberme permitido
compartir con alumnos de la San Antonio Abad, mi querida y añorada “Alma
Mater”.

Cusco, 19 de junio del 2013.

321