Gestión y función pública

Por Miriam M. Ivanega(*)

I-DE PRINCIPIOS Y OBJETIVOS DEL PROYECTO DE LEY

Si bien cada uno de los artículos y sus incisos, merecen un análisis

particularizado -y, aceptando las incertidumbres que puedan surgir respecto del
alcance de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo Nacional y de las
modificaciones propuestas cuyas consecuencias afectan a variados sectores
económicos y sociales- una primera aproximación permite afirmar que el derecho
administrativo se encuentra “más vivo” que nunca. En efecto, resulta innegable
que estamos ante un proyecto demostrativo de que esta rama del derecho, goza
de excelente salud, con renovada energía y sin fecha de caducidad.

Sin embargo, dado el complejo universo legal que reforma, los siguientes
párrafos solo tienen la pretensión de acercar algunas reflexiones vinculadas a la
modificación del régimen nacional de empleo público y de exponer, al inicio,
breves comentarios acerca de la reorganización administrativa y el
procedimiento administrativo.

1- Nuevamente reorganizando la Administración Pública

En los fundamentos del proyecto de ley se incluyen principios y objetivos que,

sin mayor análisis, pueden ser enmarcados en la llamada “gobernanza”, término
muy utilizado en las últimas décadas -objeto de estudio de las políticas públicas-
con el que se trata de identificar a un conjunto de procesos e instituciones
mediante las cuales se determina cómo se ejerce el poder en un país, para
desarrollar sus recursos económicos y sociales.

Su introducción en América Latina y en Europa (aunque con diversas

características) a través de los organismos de la cooperación internacional, entre
ellos el Banco Mundial (BM), el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) tuvo como
objeto revisar las formas de gobernar proponiéndose paradigmas más
cooperativos en las que actores públicos y privados, participaran y cooperaran
en la formulación y la aplicación de las políticas públicas.

(*)
Doctora en derecho y ciencias sociales. Directora de la Maestría de derecho administrativo de
la Universidad Austral.

1
En el mundo contemporáneo se desarrolla una gobernanza pública en modo de
interlocución, intercambio, coordinación, coproducción, coautoría,
corresponsabilidad entre gobiernos y entre los gobiernos y organizaciones
económicas y civiles de la sociedad, “que asume formas concretas de redes,
asociaciones, partenariados, consorcios, consejos, alianzas”1.

Es así como la gobernanza y el buen gobierno han tenido impacto en tres áreas
fundamentales, las cuales tomaron como eje a la transparencia y la eficacia: 1)
métodos de elección, control y reemplazo de los gobernantes (denominada
estabilidad institucional); 2) capacidad del gobierno para administrar recursos y
aplicar políticas (es decir, marco regulatorio y eficacia del gobierno) y 3) respeto
a los ciudadanos (transparencia, participación y garantía del Estado de
derecho)2.

Ahora bien, más allá de los estudios provenientes de las políticas públicas y de
la nueva gestión pública, el management, que alimentaron la introducción de ese
modelo y a pesar de la revisión crítica por quienes cuestionan su relación con la
regulación capitalista3, es evidente que tales postulados no son exclusivos de la
gobernanza4.

1
Luis F. Aguilar Villanueva, Acerca Del Gobierno-Propuesta de teoría, Tirant lo Blanch, México,
2022, pp.108.115
2Zurbriggen Cristina, Gobernanza: una mirada desde América Latina, Perfiles Latinoamericanos.

vol.19 no.38 México jul./dic. 2011, pp.39-64; Aguilar Villanueva, Luis F. (2007). El Aporte de la
Política Pública y la Nueva Gestión Pública a la Gobernanza, Revista del CLAD Reforma y
Democracia, núm. 39, octubre, 2007, pp. 5-32; Peters, Guy (2011). Globalización, Gobernanza
y Estado: algunas proposiciones acerca del proceso de gobernar. Revista del CLAD Reforma y
Democracia, núm. 39, octubre, 2007, pp. 33-50
3
Entre otros: Rolfi, María Belén, La relación entre estado y sociedad civil. Una revisión crítica de
la noción de gobernanza y una aproximación a modelos alternativos de regulación social, en
Revista Perspectivas, Año III, Vol. I, Universidad Nacional de Río Cuarto. Facultad de Ciencias
Humanas, 2012, pp.107-121; Amaya Querejazu, «Comprendiendo y cuestionando la gobernanza
global», Colombia Internacional [En línea], 102 | 2020,
http://journals.openedition.org/colombiaint/3879; Gill, Stephen R. (2020). Gobernanza Global:
“Cómo era, es y debería ser”. Una reflexión crítica. Foro internacional, 60(4),1261-1293.
https://doi.org/10.24201/fi.v60i4.2800; Trucco, Ignacio. (2012). Gobernanza y escalas como
metáforas de lo social: Una indagación crítica de sus fundamentos. Documentos y aportes en
administración pública y gestión estatal, (19), 99-138.
http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1851-
37272012000200005&lng=es&tlng=es.
4
En el mismo plano de la gobernanza se ubica la buena administración, como verdadero derecho
fundamental de los ciudadanos y principio de actuación administrativa que se encuentra previsto
en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en la Carta Iberoamericana de
Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Pública. “Las categorías,
instituciones y conceptos del Derecho público han de orientarse al servicio objetivo del interés
general partiendo de la premisa de la centralidad del ser humano. De ahí que la buena
administración adquiera una relevancia especial sobre todo en aquellas materias que sufren una
elevada complejidad regulatoria y que por ello precisan de la presencia de los principios
generales del derecho con el fin de proporcionar seguridad jurídica y estabilidad en el marco de
interpretación y aplicación de la norma de Derecho Público”. Jaime Rodríguez-Arana Muñoz y D.
José Ignacio Herce Maza, La buena administración en la contratación pública: Mención especial
a la fase de ejecución del contrato en Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, ISSN-
e 2386-8104, Nº. Extra 1, 2019 (Ejemplar dedicado a: Un año de compra pública con la LCSP),
pp. 35-60

2
Veamos, por ejemplo, los principios que dan fundamento a la reorganización
administrativa del proyecto: calidad, objetividad, transparencia, profesionalismo,
eficiencia, eficacia, participación ciudadana, dignidad de la persona humana,
objetivos de servicio a la comunidad y al ciudadano, desburocratización,
digitalización, simplificación de la normativa.

Esta enumeración confirma que, se los incluya o no dentro de la gobernanza, se

coincida o no con las políticas públicas que se dirigen a la supresión de
organismos y entes, o las que disponen privatizaciones de empresas y
sociedades del Estado, son similares a los que justificaron el dictado de normas
legales en otras épocas democráticas5.

Es decir que se reincide en el uso “generalizado” de principios generales del

derecho para buscar - ¿eternamente? - una gestión pública eficaz. No es esta la
ocasión para analizar las causas por las cuales aún se la sigue buscando, pero
sí es importante reconocer que mientras nos acercamos a encontrar alguna
respuesta, debe evitarse caer en el grave error de menospreciar y marginar al
derecho.

Como señala Ponce Solé, el olvido de este no es un peligro menor, porque los
programas que incentivan el management suelen ver en el derecho “un artefacto
inútil, pasado de moda y formalista pueden estar conduciendo a una degradación
paulatina de la calidad del ordenamiento jurídico y de su capacidad para
defender adecuadamente los derechos de los ciudadanos y evitar la corrupción
y promover la buena gestión”6.

Es para corregir esos errores, que debe existir un equilibrio y una interconexión
entre derecho y políticas públicas, relación que respecto al derecho
administrativo es esencial para que pueda recuperar su papel de credibilidad en
el vínculo con el buen funcionamiento de la Administración, a través de la
incorporación de las aportaciones de las otras ciencias sociales que le permitan
mantener su utilidad y dinamismo7.

2- La tutela administrativa efectiva

5
Al solo título de ejemplo: leyes 23.696, 25.414, 25.561, 25.344, 25.506 (y modif), 27.541,
24.156, 27.275 (y su reglamento), decretos 1023/2001, 1172/03, 1265/2016, 182/2019,
797/2019, Decisión Administrativa JGM 85/2018, Res.SIGEN 206/2022. Es decir, que la
invocación de fundamentos similares no estuvo presente solamente en leyes identificadas como
de “reforma del Estado”
6
Juli Ponce Solé, Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública. De la lucha
contra las inmunidades del poder a la batalla por un buen gobierno y una buena administración
mediante un diálogo fructífero, en Gestión y Análisis de Políticas Públicas, Nueva Época, no 11
enero-junio 2014. pp. 18-37
7
Ponce Solé, recurre en su análisis a una obra de Joan Prats Catalá que recomendamos “Prats,
Joan Catalá, De la burocracia al Management, del Management a la gobernanza, INAP, Madrid,
2005. Ver también Jaime Rodríguez-Arana Reflexiones sobre la regeneración democrática en la
administración pública en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña Vol. 20,
2016, pp. 396-429Jaime Rodríguez-Arana Reflexiones sobre la regeneración democrática en la
administración pública en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña Vol. 20,
2016, pp. 396-429

3
Las modificaciones a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA)
seguramente serán objeto de un intenso debate doctrinario y político, como por
ejemplo sucederá respecto de la nueva redacción propuesta para los artículos
17, 18 y 22.

Sin embargo, nos merece un positivo comentario la incorporación del principio

de la tutela administrativa efectiva, que responde a criterios ya arraigados en la
jurisprudencia y la doctrina.

El procedimiento administrativo no se agota en el derecho al debido proceso

adjetivo -que exige cumplimentar ciertos recaudos formales y de trámite
vinculados a la defensa necesarios para adoptar una decisión válida y justa- pues
exige un plus por parte del Estado: la eliminación de todas los trabas normativas,
económicas, sociales, que puedan imposibilitar u obstaculizar, irrazonablemente,
el ejercicio de la defensa8.

Es esa tutela la que identifica claramente al amplio abanico de derechos que

tienen las personas en el seno de los procedimientos administrativos, cuya
finalidad es la defensa de sus derechos y la participación en dicho ámbito. Ello
implica despojar al procedimiento administrativo de ese carácter de mero cauce
formalizado, rígido, como conjunto de actos de autoridad encadenados con el
único objetivo de tomar una decisión formal pues, esta visión olvida que el centro
de la acción pública es la persona y sus derechos fundamentales. En síntesis, la
tutela administrativa efectiva implica atribuir a ese procedimiento el carácter de
instrumento equilibrante de intereses contrapuestos al servicio de otros derechos
y facilitando la transparencia; particularidades que la engarzan en la esencia del
buen gobierno y la buena administración9.

Recuérdese que, en la República Argentina, el concepto de tutela administrativa

efectiva fue introducido por la Corte Suprema de Justicia Nación en la causa
"Astorga Bracht"10, oportunidad en la que ese Tribunal la escindió de la tutela
judicial efectiva, reconociéndola como un nuevo principio sustancial cuyas
consecuencias se proyectaban en toda la función administrativa. A partir de allí,
se separaron ambas tutelas, a pesar de equiparárselas como garantías
fundamentales.

8
Cassagne Juan Carlos, La transformación del procedimiento administrativo y la LNPA (Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos) en Revista de la Faculta de Derecho PUCP, Perú,
N° 67, 2011, pp. 29.45; Perrino, Pablo, "El derecho a la tutela administrativa efectiva" en El
derecho administrativo hoy. 16 años después, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2013, ps. 75-94,
Canosa, Armando, "La tutela administrativa efectiva en el procedimiento administrativo
sancionador", Rev. Derecho & Sociedad, Nº 54 (I), junio 2020, ps. 243-266.
9
Perrino, Pablo, ob. cit. Caosa, Armando, ob. cit.. Ivanega, Miriam M. Los agentes públicos
interinos y el derecho a la tutela administrativa efectiva. A propósito de la sentencia "Flores" de
la Corte Suprema, TR LALEY AR/DOC/602/2023, 4. Una extensa lista de sentencias de la Corte
IDH marcan el rumbo de este principio comenzando, principalmente, por el caso Baena Ricardo
y otros, 02/02/2001 Serie C, Nro. 72., párrafos 124 y 125 e Ivcher Bronstein, 06/02/2001. Serie
C No. 74. CIDH - Opinión Consultiva OC-18 - párrs. 121-123. Ver un meduloso estudio en
Gutiérrez Colantuono, Pablo, "Control de convencionalidad en la Administración pública", Astrea,
Buenos Aires, 2022, ps. 173-174.
10
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 14/10/2008, "Astorga Bracht, Sergio y otro c. COMFER
– Decreto N° 310/98 s/ amparo Ley 16.986".

4
Por esas razones, su inserción en la normativa -como lo hace el proyecto- tiene
un efecto multiplicador que impacta en toda la gestión pública, pues quien
gestiona, tiene la obligación de utilizar y articular los instrumentos y recursos
materiales, técnicos, jurídicos, tecnológicos, humanos necesarios para que tal
protección se concrete efectivamente.

En forma coherente con esas perspectivas, se propone introducir en la ley la

figura de la vista de las actuaciones -que en el sistema actual está prevista en el
reglamento de la LNPA11- cuya solicitud producirá la suspensión de todos los
plazos para presentar descargos, contestar vistas, citaciones, emplazamientos o
requerimientos, interponer recursos o reclamos administrativos, o promover
acciones o recursos judiciales, salvo los de prescripción, desde el momento en
que se presente la solicitud, y se extenderá por todo el plazo fijado para tomar la
vista”. Coincidimos en que no hay dudas acerca del carácter público de los
expedientes administrativos y que el acceso sin restricción con suspensión de
plazos, asegura la protección efectiva del particular12.

La coherencia del sistema que se propone, tenía que implicar la adecuación del
silencio administrativo y sus efectos. El llamado silencio negativo no desaparece,
continúa vigente como regla general -aunque reduciéndose los plazos y
eliminándose el pronto despacho para su configuración13- pero se incorpora la
posibilidad del silencio positivo en caso que una norma exija una autorización o
conformidad administrativa para que el particular pueda llevar a cabo
determinada conducta o acto, salvo en determinadas materias14.

Se esté o no a favor del efecto positivo del silencio y de las incertidumbres que
pueda generar la redacción de la nueva disposición, resulta incontrovertible que
la inactividad, la “no acción” de la Administración, constituye un manifiesto
apartamiento de la tutela administrativa efectiva.

11
Art. 38 del Decreto 1759/72, T.O. aprobado por Decreto 894/2017
12
Alderete Manuel, Proyecto de Ley Bases y Puntos de partida para la Libertad de los Argentinos,
Rev. Jur. La Ley, 04/01/2024pp. 1-3.
13
El actual artículo 10 estipula: “El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a
pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa.
Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas
especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder
de SESENTA días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho
y si transcurrieren otros TREINTA días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay
silencio de la Administración”. Es decir que el total de NOVENTA días se reduce pues el proyecto
fija que “Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento,
éste no podrá exceder de sesenta (60) días. Vencido el plazo que corresponda, se considerará
que hay silencio de la Administración”.
14
El nuevo artículo 10 inc. b) expresa: “Cuando una norma exija una autorización u otra
conformidad administrativa para que los particulares puedan llevar a cabo una determinada
conducta o acto, el vencimiento del plazo previsto para resolver sin haberse dictado resolución
expresa, el silencio tendrá sentido positivo. Este inciso no será de aplicación en materia de salud
pública, medio ambiente, prestación de servicios públicos o derechos sobre bienes de dominio
público, excepto cuando la ley específica aplicable otorgue sentido positivo al silencio. La
reglamentación podrá determinar otros supuestos específicos en los cuales no sea de aplicación
este inciso. Configurado el silencio en sentido positivo, el interesado podrá exigir la inscripción
registral, emisión de certificado o autorización correspondiente en sede administrativa”.

5
La progresiva degradación de las estructuras y de los mecanismos de gestión y
control, que ponen en riesgo el cumplimiento de los fines estatales, han
convertido a la mora administrativa en una “enfermedad crónica” de la gestión;
por eso, resulta significativo la inclusión de diversas herramientas jurídicas con
el doble objetivo de proteger al particular y preservar la realización del interés
público15.

Esa interpretación, es el contexto que permite valorar la trascendencia que tiene

la introducción del derecho al plazo razonable. Es cierto que el tiempo es una de
las preocupaciones del ser humano y que ha sido objeto de estudio por parte de
la física, la astronomía, la filosofía, la historia, la literatura, el derecho, entre otras
disciplinas; pero, en el plano que hoy nos interesa, su importancia reside en los
efectos directos que posee en la concreción de los derechos16. Por eso, excede
a la noción de celeridad, principio incluido en el art. 1 inc. b) de la vigente LNPA17.

En otras palabras, sería ineficaz reformar el régimen de los procedimientos

administrativos insertando la tutela administrativa efectiva, si se desconoce el
valor sustancial (en términos de satisfacción de los derechos) que tiene el tiempo
en la tramitación de aquellos18.

15
El artículo 28 de la LNPA que regula la acción judicial del amparo por mora también se modifica,
no solo se fijan los plazos para que la autoridad administrativa responde sobre las causas de la
demora aducida y el del traslado que se correrá al peticionante (en ambos casos cinco -5- días
hábiles judiciales) sino que además se especifica los supuestos en los cuales la decisión judicial
es apelable.
16
Ivanega Miriam M. Derechos Fundamentales. Plazo Razonable y Administración Pública, en
Derecho administrativo. Colección Pensamiento Jurídico Contemporáneo (Coord. Daniel
Márquez) Edit. El Colegio Nacional- UNAM - Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2019,
pp. 63-78, https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/13/6187/17.pdf
17
Como indica Cassagne, los principios son o están en el mundo jurídico, mientras que los
derechos (con independencia que se funden en principios o en otras fuentes como la ley o los
contratos) se tiene o se ejercen. Éstos pertenecen a un sujeto determinado y se poseen antes
toda la comunidad o al Estado o son ejercidos frente a sujetos determinados. Cassagne Juan
Carlos, El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, Marcial
Pons, Buenos Aires, 2009, pp.32-33
18
La CSJN aplicó esta garantía, en el conocido caso “Losicer”, cuyo conflicto se centró en el
extenso trámite del sumario administrativo tramitado por el Banco Central de la República
Argentina, que dictó resolución después de haber transcurrido dieciocho años desde el
acaecimiento de los hechos y quince desde que se dispuso la apertura de la investigación. En
esa ocasión, el Máximo Tribunal interpretó que se había configurado la vulneración de la garantía
de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional) y el derecho a obtener una decisión
en el "plazo razonable" (inc. 1 del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)
Fallos 335:1126, fundamentos reiterados en Fallos 336:2184. Por su parte, la Corte IDH ha
sostenido reiteradamente que para determinar la razonabilidad del plazo existían diversos
criterios; entre ellos: la complejidad de la prueba, la pluralidad de sujetos procesales o la cantidad
de víctimas, el tiempo transcurrido desde la violación, las características del recurso consagradas
en la legislación interna y el contexto en el que ocurrió la violación. Entre otros: Caso Genie
Lacayo Vs. Nicaragua, párr. 78, y Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 157.
Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de
2005. Serie C No. 129, párr. 106; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No.
186, párr. 150, y Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 245;
Fornerón e Hija Vs. Argentina, 27 de abril 2012, Serie C No. 242; Caso Furlán y Familiares Vs.

6
II- LOS EFECTOS DE LA REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA: EL CASO
DE LA SUPRESIÓN DE CARGOS EN EL RÉGIMEN DE EMPLEO PÚBLICO

Nos detendremos en algunas de las modificaciones vinculadas al empleo

público, limitando el abordaje al caso del personal que ocupa cargos que son
suprimidos con motivo de la reestructuración de organismos y entes públicos y
al supuesto de traslados, es decir la sustitución de los arts. 10, 11 y 15 del Anexo
de la Ley 25.16419, según el Capítulo IV (Sección I) del proyecto de ley.

En forma previa, no podemos dejar de señalar dos artículos que llaman la

atención y que deberían ser objeto de revisión o modificación posterior.

Primero, el caso del artículo 604 que no sustituye disposiciones de la ley 25.164
y, por ende, no se incorpora a ese régimen, lo que implica que quedará incluido
en otra ley (de sancionarse el proyecto presentado) aunque se relacione el
empleo público y el nuevo sistema de disponibilidad. Surge entonces, el
mantenimiento de una “costumbre argentina”, la dispersión normativa,
generadora de inseguridad jurídica.

Otro aspecto está vinculado con el artículo 10 de la actual ley de empleo público,
que es totalmente reemplazado eliminándose la referencia al personal de
gabinete: el nuevo texto, no incluye a ese personal porque regula (como artículo
10) el Fondo de Reconversión Laboral.

El tema no es menor, en la medida que el artículo 7 de aquella ley -que prevé las
tres situaciones de revista de los agentes públicos20- no fue sustituido ni
modificado; por lo tanto, deberá dilucidarse si en el país los asesores han sido
desterrados del mundo de la función pública (en cuyo caso habrá que reformar
dicho artículo 7) o si la reglamentación terminará por cubrir las deficiencias
indicadas incorporándolos con un régimen especial, opción que deberá ser
objeto de especial de control.

1-Sustitución de los artículos 10 y 11

A- El “sistema de reconversión”. La incertidumbre del ámbito de

aplicación.

Una particularidad del nuevo artículo 10 es que los fines del Fondo de
Reconversión Laboral del Sector Público Nacional que crea se extienden a todos
los agentes civiles, militares y de seguridad cuyos cargos quedaran suprimidos.

Sin embargo, ley que se está reformando, aún vigente (ley 25.164) según el art.
3 del anexo -que no se modifica- se aplica sólo al personal que integra el Servicio

Argentina, 31 de agosto 2012, Serie C No. 246; Caso Perrone y Preckel Vs. Argentina, 8 de
octubre de 2019, Serie C No. 385
19
En lo sucesivo nos referiremos directamente como “artículos de la ley”.
20
“Artículo 7º — El personal podrá revistar en el régimen de estabilidad, en el régimen de
contrataciones, o como personal de gabinete de las autoridades superiores (…)”.

7
Civil de la Nación y excluye expresamente al personal militar, de las fuerzas de
seguridad y policiales.

Si bien seguramente las aclaraciones también formarán parte de la

reglamentación, la reforma parcial de la ley afecta a personal cuya relación de
empleo no se rige por ella, situación que generará intrincadas situaciones a la
hora de interpretar el alcance tanto de las normas en juego.

En lo vinculado al mencionado Fondo de Reconversión, de carácter fiduciario,

financiado con recursos presupuestarios -herramienta que permite la
implementación del sistema- deben destacarse los objetivos de capacitar,
brindar asistencia técnica para programas de autoempleo y formas asociativas
solidarias, con la pretensión de que aquellos se inserten en el marco de la
demanda laboral del mercado nacional21.

Este último aspecto se vincula directamente con el artículo 604 (que como
dijimos no se incorpora a la Ley 25.164) que establece la creación del régimen
de promoción para la reinserción laboral privada de agentes públicos, delegando
en la autoridad de aplicación “la eximición de cargas sociales durante por un
lapso de tiempo acotado, en la contratación de agentes públicos en situación de
disponibilidad”.

B-El pase a disponibilidad del personal

Se trata de una reforma significativa, que genera la pregunta de ¿La nueva

redacción del art. 11 es compatible con la garantía de estabilidad prevista en la
Constitución Nacional e interpretada como propia por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación?22.

B.1. Concentrémonos brevemente en el régimen de la ley 25.164 (su anexo)

y su reglamentación (Decreto 1421/2002 y modif.)

La ley vigente sólo contempla la reubicación en las condiciones reglamentarias

que se le garantizará la incorporación del agente afectado para ocupar cargos
vacantes, que si no se lo reubica quedará en situación de disponibilidad período
que no podrá ser menor a seis (6) meses ni mayor a doce (12) meses. Es el
decreto reglamentario el que especifica las dos etapas vinculadas con el caso de
supresión de cargos: 1) la reubicación y 2) el pase a disponibilidad. En el citado
decreto se prevé que previo a la disponibilidad del personal afectado por
reestructuraciones (que comporten supresión de cargos), deben agotarse “las
posibilidades de reubicación del personal afectado, en sus respectivos ámbitos”.

De no ser posible por falta de vacantes, ese personal integra el Registro de

Personal en Proceso de Reubicación y en Situación de Disponibilidad a cargo de

21
El art. 11 de la ley 25.164 prevé que los convenios colectivos de trabajo incluirán “acciones de
reconversión laboral” pero que permitan al agente insertarse en los cargos públicos vacantes.
22
M. 1488. XXXVI - "Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/
reincorporación" - CSJN – 03/05/2007 (elDial.com - AA3CFF)

8
la autoridad de aplicación23 de la ley, quien tiene la obligación de realizar
gestiones para la reubicación durante el plazo improrrogable de treinta (30) días
corridos, vencido el cual se aprueba el pase a situación de disponibilidad de los
agentes por un período que se fija en forma proporcional a los años de
antigüedad del agente24

Es decir, que la situación de disponibilidad no es inmediata a la supresión del

cargo, sino que existe una etapa previa con 2 intentos de reubicación: uno por
parte del organismo al que pertenece (sin plazo expreso para ello, pero se
entiende que es inmediata a la eliminación) y otro a cargo de la autoridad
responsable del Registro, que tiene 30 días para ubicarlo en otro cargo.

B.2. El artículo 11 en el proyecto de ley. El alcance de la estabilidad

En la ley, de modificarse, se incluirán características del período de

disponibilidad que actualmente se prevén en el reglamento de la ley 25.164.

Pero ¿Cuáles son las reformas sustanciales que introduce el proyecto?

1-En primer término, la simplificación del sistema25, pues la reubicación en otro

cargo es una posibilidad (se prevén tres opciones) dentro del período de
disponibilidad, tal como lo indica la modificación del artículo 11 “(…) durante el
período de situación de disponibilidad, los agentes públicos podrán: “(i)
Aceptar cubrir una vacante en la Administración Pública nacional, en caso que
la hubiera y cumplieren los requisitos para ello (…)” (el remarcado nos pertenece)

2-Luego, la introducción de dos nuevas consecuencias derivadas de la

disponibilidad, verdadera innovación, aunque de aplicación incierta.

En cuanto a “ser contratados por empleadores privados”, como opción solo

puede ser viable en el marco del citado artículo 604, lo que implica cumplir, como
mínimo, tres pasos: la creación del régimen de promoción, que empleadores
privados se interesen por ese sistema y que puedan ofrecer actividades acordes
con la capacitación del agente público. Por eso, si bien se trata de una
interesante alternativa, resultará efectiva si todos los procesos que comporta se
implementan coordinadamente y dentro de los plazos que exige la política
pública que sustenta el proyecto de ley.

23
Según el decreto es la Subsecretaria de la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de
Ministros.
24
I) Hasta QUINCE (15) años de antigüedad: SEIS (6) meses; II) Más de QUINCE (15) años de
antigüedad y hasta TREINTA (30) años de antigüedad: NUEVE (9) meses; III) Más de TREINTA
(30) años de antigüedad: DOCE (12) meses.
25
El decreto reglamentario 1421/2002, expresa:” El régimen de reubicación y disponibilidad
aplicable al personal afectado por medidas de reestructuración en los términos del artículo 11 del
Anexo a la Ley que se reglamenta por el presente se ajustará a las siguientes previsiones: a)
Actividades de reubicación: Previo a disponerse el pase a disponibilidad del personal de las
jurisdicciones y organismos descentralizados afectados por medidas de reestructuración que
comporten supresión de cargos, se deberán agotar las posibilidades de reubicación del personal
afectado, en sus respectivos ámbitos (….)”.

9
La expresión “formalizar otro vínculo laboral” plantea una nueva duda: ¿Se trata
de una relación laboral del sector privado o también del sector público? En este
supuesto ¿podría tratarse del vínculo contractual del art.9 de la ley, o la
aplicación de otro régimen como la ley de contrato de trabajo?

3-Ahora bien, existe otro dato que también merece atención y que se desprende
del texto del artículo 11: la palabra “aceptar”, como manifestación del agente
para modificar su estatus de disponibilidad, solamente está incluida en el primer
supuesto (cubrir una vacante) no así en las dos otras opciones. En este punto,
creemos que en las otras dos alternativas también ha de contarse con la
aceptación del agente público, por lo tanto, la reglamentación deberá prever ese
consenso e incluir los principios, los procedimientos y los parámetros de
interpretación que, sin obstaculizar los fines de la reorganización de la función
pública, respete los derechos de los agentes públicos. Esto llevará a contemplar
los efectos que tendrá la negativa del empleado a aceptar las tres opciones
legales, ya que de resultar razonable y encontrarse justificado el actuar
administrativo, la consecuencia inmediata sería el desplazamiento previo pago
de la indemnización.

Esta síntesis, estaría incompleta si obviáramos las inquietudes manifestadas en

párrafos anteriores, en cuanto a si la propuesta de reforma de la Ley 25.164, es
compatible con el alcance de la estabilidad propia. En principio, consideramos
que la nueva redacción respeta tal naturaleza, aunque es justo reconocer que
las ambigüedades e imprecisiones de redacción deben ser subsanadas a fin de
evitar interpretaciones contradictorias.

La interpretación de la CSJN en el caso “Madorrán” fue ilustrativa, en particular

cuando expresó que “La consagración de la estabilidad del empleado público
constituye un claro interés público en la proscripción de la arbitrariedad jerárquica
o de la política partidaria en la organización burocrática estatal (…) La llamada
estabilidad propia resulta el medio que guarda la mejor correspondencia con los
propósitos constitucionales, ya que sustituir la reinstalación que pretende el
agente injustificada o incausadamente segregado por una indemnización, dejaría
intacta la eventual repetición de las prácticas que la reforma de 1957 quiso evitar,
con sus notorios y contraproducentes efectos, e introduciría, a la vez, una
evidente”26.

Ese enfoque resultó coherente con el alcance que otorgara, posteriormente, a

las relaciones de empleo público sin estabilidad, pues en “Ramos” señaló que no
podría reconocerse esa garantía a quien no había sido incorporado con los
requisitos y medios de selección contemplados para el ingreso a la carrera
administrativa no sólo porque se estaría trastocando el régimen de la ley 25.164,
sino porque también ”se estaría alterando el monto autorizado por el legislador,
en forma diferenciada, para financiar gastos correspondientes a personal
contratado y personal permanente”27.

26
M. 1488. XXXVI - "Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/
reincorporación" - CSJN – 03/05/2007 (elDial.com - AA3CFF)
27
S.C. R. 354, L. XLIV – “Ramos Jose Luis c/Estado Nacional s/indemnización por despido” –
CSJN – 06/04/2010 (elDial.com - AA5D6E)

10
Y fue justamente en este precedente en el que, a pesar de no hacer lugar a la
reincorporación del agente público, reconoció que debían repararse los
perjuicios sufridos, aplicando “la indemnización prevista por el artículo 11 de la
Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (25.164)” la que a su
criterio resultaba una medida equitativa.

En resumen, al aplicar el artículo 11 analógicamente, aceptó que esa solución

legislativa prevista para los casos de supresión de cargos era constitucional, de
ahí entonces que el régimen de disponibilidad y la obligación de reubicar al
empleado público en otro cargo vacante, si existiera, garantizan el carácter
“propio” de la estabilidad.

Con esa visión, el proyecto de ley aun cuando no es igual al actualmente vigente,
contempla un período de disponibilidad que debe respetar la autoridad
administrativa la que está obligada a poner a disposición las tres opciones que
prevé. Por eso, la evaluación en términos constitucionales de la nueva
modalidad, solo podrá ser completada una vez dictada la reglamentación que
además de responder a las preguntas ya formuladas, establezca la forma en que
se harán efectivas tales alternativas.

Repárese que este último aspecto puede plantear conflictos pues la redacción
del artículo 11 del proyecto presenta tres casos, que “supuestamente” son
iguales en cuanto a sus efectos, tomando a estos como condiciones necesarias
para que la disponibilidad sea considerada como una solución constitucional
compatible con la estabilidad propia. Por lo tanto, en la reglamentación no podría
prescindirse de valorar y equilibrar las consecuencias de todas las opciones (por
ejemplo, a quien pudiera reubicarse en otro cargo público le correspondería el
reconocimiento de su antigüedad previa, situación que no sería similar para
quien opta por un trabajo privado dado que se modifica sustancialmente el
vínculo jurídico).

B.3. El 1er.párrafo del artículo 11

Una nueva duda gira alrededor del plazo mínimo para mantener la disponibilidad
que prevé dicho artículo pues, a diferencia de la Ley 25.16428, el proyecto nada
prevé sobre ello, solo incluye el máximo de doce (12) meses. Debió ser la ley la
que fijara el mínimo también, a fin de no desvirtuar el sistema de disponibilidad -
como condicionante para no violar la garantía constitucional-. Será entonces,
otra vez, la reglamentación el instrumento que fijará el plazo mínimo para “estar
disponible” la que, a nuestro criterio, tendría que ajustarse a la antigüedad del
empleado tal como se prevé, en la actualidad, en el decreto 1421/2002.

Esta visión no nos impide reflexionar acerca del 4to. párrafo del mismo artículo,
que hace referencia a “cumplido el período indicado de doce (12) meses, los
agentes que no hubieren formalizado una nueva relación de trabajo, quedarán
automáticamente desvinculados del sector público nacional”. Es decir, a pesar
de que al inicio del artículo se indica que los doce (12) meses son el máximo
para mantenerse en disponibilidad, renglones más abajo se toma a este plazo

28
El artículo 11 establece el mínimo de 6 meses

11
como el único para desvincular al empleado público. En otras palabras ¿Los
doce (12) meses son el único plazo y por lo tanto no podría fijarse uno menor
como en la actualidad, o es el plazo máximo y entonces el 4to.párrfo debía ser
redactado de otra forma?

B.4. Otros derechos y deberes durante el período de disponibilidad

Nos referimos a la remuneración, que estará cargo del Fondo de Reconversión

Laboral y a las obligaciones de capacitarse y desarrollar tareas en servicios
tercerizados del Estado.

Respecto al salario, el proyecto de ley señala solamente que se tendrá en cuenta

la antigüedad y las demás condiciones que fije el Poder Ejecutivo en la
reglamentación, norma que a nuestro entender debería seguir el modelo previsto
en el decreto 1421/200229.

La percepción de la retribución en el lapso que los agentes estarán afectados al

Fondo, y será considerada “como compensatoria de los períodos de
disponibilidad y preaviso en los casos que corresponda”.

En relación a los deberes, las obligaciones de capacitarse y “desarrollar tareas

en servicios tercerizados del Estado”, presuponen que tal situación de
disponibilidad lo es con contraprestación de tareas. Sin perjuicio de ello, en
relación a los servicios tercerizados la reglamentación deberá incluir
especificaciones acerca del tipo de servicios, las condiciones de la prestación y
los derechos de los agentes públicos.

B.5. La indemnización

En forma similar al régimen actual vencido el plazo de disponibilidad sin que el

agente formalice un vínculo laboral, se lo indemnizará30. Si el agente reingresara
al sector público nacional antes de los cincos años de la desvinculación deberá
devolver proporcionalmente la indemnización recibida, según lo establezca la
reglamentación.

2-El artículo 15

Las diferencias sustanciales con el texto actual, residen en los derechos de los
agentes a quienes se les asigna funciones de nivel superior en dependencias
dentro o fuera de la misma jurisdicción presupuestaria, pues el régimen de la Ley
25.164 establece que, en tales supuestos, debe contemplarse que no exista
perjuicio material y moral al trabajador y que, de disponerse el traslado

29
Reglamentación del artículo 11: “un importe mensual equivalente a la retribución asignada a
su situación escalafonaria alcanzada en la progresión vertical y horizontal de la carrera, con
exclusión de todo otro concepto remunerativo o no remunerativo. Independientemente del haber
de disponibilidad, el agente mantendrá el derecho a percibir las asignaciones familiares y el
suplemento por zona. El haber de disponibilidad y el suplemento por zona cuando corresponda,
estarán sujetos a los aportes y contribuciones previstos en el régimen de seguridad social y
devengarán sueldo anual complementario”.
30
transcribir

12
geográfico, debe existir el consentimiento expreso de aquel. Ninguno de esos
límites está incluido en el proyecto de ley.

Esta omisión, a nuestro criterio, no habilita a la autoridad administrativa a adoptar

esas decisiones en forma arbitraria prescindiendo de valorar los perjuicios que
pueden causar al empleado; pues de suceder, el ejercicio de ese “ius variandi”
sería manifiestamente arbitrario.

Es cierto que en la nueva redacción se contempla la sujeción a la regulación de

la Ley 24.185, pero ha de ser el texto legal el instrumento que debe garantizar el
equilibrio entre el interés público -que justifica toda alteración en la relación de
empleo público- y los derechos de los agentes públicos.

Por supuesto, que respecto de este artículo como de los anteriores, resultará
fundamental analizar la motivación de todos los actos administrativos que se
dicten y se vinculen con el nuevo régimen, ya que más allá de constituir un
elemento esencial y una garantía para demostrar la existencia o no de desviación
de poder, es una manifestación concreta de la transparencia pública, eje de toda
la actuación estatal.

PARA CONCLUIR

El empleo público merece una política pública diseñada para la gestión pública,
con una mirada sistémica que reconozca todos los elementos que inciden en su
conformación, desde el ordenamiento constitucional y los derechos
fundamentales de todo empleado público hasta las realidades económicas,
políticas y sociales en las que se inserta, incluso, el empleo privado.

Mientras tanto, los detractores de la estabilidad propia de los agentes públicos

continuarán enfatizando la ineficiencia que ella generó en el funcionamiento de
las Administraciones Públicas, principalmente por el nexo directo que siempre
tuvo con rígidos esquemas burocráticos; pero seríamos ingenuos si a esa
garantía constitucional le atribuyéremos la responsabilidad de todos los males
de la gestión pública.

Pero el problema, en última instancia, no radica en el concepto o en el alcance

de la estabilidad sino en cómo se la ha utilizado promiscuamente a través del
tiempo, a lo que agregamos que, los estragos que esa garantía supuestamente
generó en nuestro país, no han diferido mucho de los producidos por la suma
desordenada de sistemas de empleo precarios tan identificados con el
clientelismo político.

Estas pinceladas, son solo un avance del abordaje más detenido que merece el
proyecto de ley, por ahora hemos advertido ciertas incertidumbres, omisiones y
contradicciones que, si bien no empañan los objetivos que se persiguen ni, prima
facie, tiñen de inconstitucionalidad a la reforma, ameritan que sean despejadas
con el equilibrio que imponen el interés público y los derechos de los agentes
públicos.

13
Citar: elDial DC3384
copyright © 1997 - 2024 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires - Argentina

14