Ver VocesVoces : PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO A LA JURISDICCION ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ~ HABILITACION DE LA INSTANCIA ~ ACCION DE AMPARO ~ RECURSOS

~ ACCION CONTENCIOSOADMINISTRATIVA ~ LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: Apuntes sobre el proceso contencioso administrativo nacional

Autor: Diana, Nicols Publicado en: LA LEY 2007-A, 710 -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Introduccin. II. La habilitacin de la instancia judicial. III. Las vas recursiva y reclamatoria. IV. Una accin especial: El amparo de la ley 16.986 y el artculo 43 de la Constitucin Nacional. V. Conclusin. "Para comprender la distincin entre juicio de esencia y juicio de existencia recurdese que esencia significa lo que constituye una cosa; la esencia hace que una cosa sea lo que es, porque abarca las notas especficas de una realidad, lo aprehensible por la inteligencia en la cosa; en cambio la existencia es el acto, o sea, el acabamiento de la esencia que, por ser potencia, slo tiene sentido en las criaturas, por su referencia a la existencia, pues es aquello que realiza a la esencia independientemente de nuestro pensamiento". ARTURO ENRIQUE SAMPAY, Introduccin a la Teora del Estado (1). I. Introduccin Es imposible, en los albores del siglo XXI, cuestionar la existencia de un proceso contencioso administrativo nacional, aunque su esencia constituida por la realidad que lo circunda parece responder a fundamentos distintos segn las fuentes contemporneas que consultemos, independientemente de nuestro pensamiento, de sus pensamientos e ideologas. Recuerda Jess Gonzlez Prez que "[e]l derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le "haga justicia"; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas garantas mnimas." (2). El acceso a la jurisdiccin contencioso administrativa, cuyo objeto radica en un proceso de conocimiento cualquiera sea entablado contra un acto, hecho u omisin del Estado, con contenido patrimonial, anulatorio o prestacional, si bien debe ser efectivo con posibilidad cierta de discusin ante un tribunal independiente, imparcial e idneo se encuentra sometido a requisitos de admisibilidad, que en el orden nacional han sido reconocidos histricamente como de habilitacin de la instancia, en atencin a que la accin as impetrada se funda en principios del Derecho Administrativo, ajenos a los propios del Derecho Civil, aunque con zonas de contacto. Es que, en un sentido estricto, "lo contencioso-administrativo puede ser definido desde dos puntos de vista diferentes. En abstracto significa un sistema de garantas que el Estado acuerda a los particulares en sus relaciones con la administracin. En concreto designa el recurso, accin o litigio entre un individuo y la administracin a consecuencia de la violacin de un derecho o un inters legtimo." (3).

Ambos aspectos abstracto y concreto del contencioso administrativo deben compatibilizarse en miras a establecer un equilibrio entre la aparente tensin entre inters pblico y privado. Equilibrio que nicamente puede lograrse con un reconocimiento de una jurisdiccin especial, sujeta a requisitos propios que difieren sustancialmente de los establecidos para las acciones inherentes al Derecho comn. Desde esa ptica, las crticas al agotamiento de la instancia administrativa previo a la interposicin de la demanda contra el Estado no son ni fueron pocas, algunas con mayor fundamento que otras, pero siempre con base en la inconstitucionalidad del sistema. En una defensa parcial se ha afirmado que la opinin adversa al sistema de la habilitacin de la instancia judicial formulada por amplios sectores de la doctrina nacional no es sino consecuencia del error en confrontar tutela judicial efectiva y agotamiento de la instancia judicial (vas recursiva o declamatoria, o por el silencio). La tutela judicial efectiva, instituto originado en Alemania, "es perfectamente compatible con la exigencia de un procedimiento administrativo obligatoriamente previo a la demanda judicial" y as funciona en dicho pas. El problema no es su regulacin legal, ya que con ese fundamento los distintos Cdigos Procesales Nacionales tambin seran inconstitucionales. Ello es as, debido a que existe una cuestin ms relevante todava olvidada llamativamente por ese mismo sector crtico, cual es que los plazos establecidos en el decreto-ley 19.549/72 y el decreto 1759/72 (Adla, XXXII-B, 1752; 2125) para agotar la instancia administrativa son sensiblemente menores a la duracin de un proceso judicial y que "la dilacin innecesaria del procedimiento recursivo [agregamos tambin el reclamatorio] es normalmente provocada por el administrado. Responde a la estrategia procesal que elige seguir para una mejor proteccin de sus intereses" (4). II. La habilitacin de la instancia judicial Desde el sistema anterior a la ley 3952 (Adla, 1889-1919, 490) de la venia legislativa previa en el orden federal se haba de alguna manera delineado un modo especial de habilitar la intervencin de los jueces cuando el sujeto demandado era el Estado Nacional, el que entorpeca la actividad propia del Poder Legislativo Nacional. La ley de demandas contra la Nacin simplific y regulariz la demandabilidad del Estado, complementada luego por la ley 11.634, aspecto que estuvo sujeto a los vaivenes jurisprudenciales como consecuencia necesaria de la ausencia de un Cdigo Contencioso Administrativo Federal (5). Debemos, asimismo, dejar expuesto que el Congreso haba sancionado la ley 3952 para solucionar el problema creado por la interpretacin de los entonces arts. 100 y 101 de la Constitucin Nacional, efectuada por la jurisprudencia y doctrina de los Estados Unidos de Amrica en lo que a la demandabilidad del Estado se refiere, acotndolo al concepto de demandas civiles, es decir, cuando actuara en su calidad de persona jurdica de Derecho Privado (6). Esta norma estableci: a) la competencia de los tribunales federales en acciones civiles contra la Nacin Argentina, sin necesidad de venia legislativa y la obligatoriedad de interponer reclamacin administrativa como requisito de la demanda judicial (7); b) plazos concretos para lograr la habilitacin de la instancia judicial (si pasaban seis meses desde el inicio del reclamo sin resolucin, se poda requerir pedido de pronto despacho; y transcurridos tres meses desde su interposicin, la accin poda ser llevada directamente ante los tribunales); c) la notificacin de la demanda se haca por oficio al Poder Ejecutivo y al Procurador Fiscal;

d) el plazo para contestar la demanda incoada se dispuso en treinta das o el mayor que corresponda segn las distancias, si la demanda se dedujere fuera del territorio de la capital de la Repblica; existiendo la posibilidad de oponer excepciones previas, quedando suspendido entonces el trmino para contestar la accin por quince das; e) la Corte Suprema de Justicia de la Nacin intervena: i) en todos los casos por apelacin ordinaria en causas civiles y ii) en todas las sentencias definitivas de tribunales de territorios nacionales, aun cuando no se hubiera apelado, debindose elevar en consulta en ambas situaciones, siempre que fuera por aplicacin de la ley 3952. f) las sentencias pronunciadas, cuando eran condenatorias contra la Nacin, tenan "carcter meramente declaratorio, limitndose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda." Vemos entonces un primer escaln hacia la definicin de un proceso especial que implic una regularizacin de la situacin de los particulares frente al Estado, verificado el concepto de causa civil y otorgndole carcter declarativo a las sentencias dictadas en su contra, ampliado luego con las modificaciones introducidas por la ley 11.634. Empero, es en el decreto-ley 19.549/72 Captulo IV antes y despus de las modificaciones introducidas por la ley 25.344 (Adla, LX-E, 5547), donde encontramos la solucin, al menos actual, a la problemtica de cmo se juzga a la Administracin (8). Cierto es que el Estado no es un sujeto ms en la relacin procesal, no slo por las normas que rigen su actividad, sino por el inters pblico comprometido cada vez que es llevado a juicio, cualquiera sea la pretensin en su contra. El Estado presenta una organizacin burocrtica compleja y es ms compleja aun cuando de su defensa en juicio se trata. Se ha sealado con precisin que todo pleito judicial es una derrota en s mismo, incluso cuando en l se alcance la mxima justicia posible y aun cuando el proceso se desarrolle con la mayor economa y celeridad posibles. Nada ni nadie puede hacer desaparecer ese lmite del Derecho para hacer justicia que por ello ser notoriamente incompleta (9). Cuando nos referimos al contencioso administrativo, indefectiblemente, la mayora de los autores hacen referencia al origen del concepto en el Derecho francs, con la confusin que supone la idea de los sistemas de justicia retenida y judicialista para juzgar al Estado, mxime ante la inexistencia en nuestro pas de un rgano similar al Consejo de Estado inserto en el mbito de la Administracin Pblica (10). Segn se ha expresado, el fundamento del proceso administrativo radica, en inters de la sociedad, en que las pretensiones relativas a una cuestin de derecho sen objeto de una solucin jurdica por parte de un juez que ofrezca garantas de capacidad y de imparcialidad (11), correspondiendo agregar dentro de un procedimiento pleno, sin mayores rigorismos formales para quien pretende una tutela efectiva de sus derechos o intereses. III. Las vas recursiva y reclamatoria III. 1. Ante la ausencia de un Cdigo Contencioso Administrativo Nacional y frente al texto de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la doctrina y jurisprudencia han sido contestes en considerar que su Ttulo IV no se limita a determinar los requisitos que el particular debe satisfacer para impugnar judicialmente los actos administrativos tal como parece sugerir su denominacin, sino que, en realidad, regula las condiciones generales de admisibilidad de la accin contencioso administrativa, que comprende tanto a los actos como a otros supuestos (12), criterio tambin destacado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (13), con anterioridad, inclusive, a la ley 25.344. Conforme se adelantara ms arriba, el instituto de la habilitacin de instancia no tiene raigambre constitucional, sino legal, sin perjuicio de las motivaciones que llevaron en su momento al Congreso Nacional a efectuar esa suerte de delegacin en el Poder Ejecutivo.

Su existencia para algunos autores no implicara una idea reida con el principio de divisin de poderes establecido en la Constitucin nacional, no significando ello afirmar que la presencia del instituto se funda en la divisin de poderes, sino ms bien considerar que permite el enjuiciamiento del Estado observndose requisitos especiales de orden pblico determinados por va legal en razn del sujeto demandado (14). No sin destacar las opiniones discordantes en uno u otro sentido, enriquece el acercamiento a la problemtica tener en cuenta que "[u]n error inicial de interpretacin sobre el alcance de las fuentes constitucionales y sus bases histricas condujo a un sector de la doctrina a sostener que el sistema judicialista de algunos pases iberoamericanos, como la Argentina, ha adoptado el modelo norteamericano. Esta postura, parcialmente cierta en punto a otros aspectos de la organizacin del Poder Judicial, no tiene en cuenta que la interdiccin del ejercicio de funciones judiciales por parte del Ejecutivo constituye la pieza bsica en que se apoya la estructura del sistema judicialista argentino y de otros pases iberoamericanos que, apartndose del modelo francs, adoptaron la frmula prescripta en la Constitucin de Cdiz de 1812." (15). Cualquiera sea el fundamento para justificar los orgenes del sistema judicial argentino, especialmente del contencioso-administrativo, lo evidente es que superada la etapa original de la venia legislativa previa, se inici un camino plagado de obstculos para lograr controlar el ejercicio de la funcin administrativa por parte de los entes estatales. Camino dificultoso, donde las vas reclamatoria y recursiva fueron y son las protagonistas del agotamiento de la instancia administrativa. Con anterioridad a las reformas introducidas por la ley 25.344, nuestro ms Alto Tribunal se haba expedido al respecto en la causa "Serra" (16) sealando que: i) ms all del grado de acierto o error que pueda predicarse del sistema, "no puede olvidarse que el mismo es el establecido por el legislador en una opcin interpretativa de la Constitucin Nacional"; ii) "... nuestro sistema se asienta sobre la base de una amplia revisin por parte del Poder Judicial de los actos emanados de la Administracin Pblica, aunque sometida a ciertas condiciones de procedencia de la accin habilitacin de la competencia judicial por el agotamiento de la instancia administrativa, integrada con el plazo de caducidad de la accin o recurso de que se trate que pretenden asegurar que sea la misma administracin tambin positivamente sometida al ordenamiento jurdico, como consecuencia del principio de legalidad administrativa quien resuelva sus conflictos jurdicos, cumpliendo as con un aspecto necesario de su competencia constitucional de administrar conforme con el mismo ordenamiento, y que el cuestionamiento judicial de los actos administrativos no lleve por la natural extensin de los plazos de prescripcin a la inseguridad de la efectiva ejecucin de los cometidos administrativos"; iii) "... esta finalidad lgica del sistema asentada sobre la idea rectora del principio de la divisin de poderes no se ve empaada por la circunstancia de la eventual duracin de la posterior tramitacin judicial. Por el contrario, iniciada la accin impugnatoria dentro del plazo legalmente previsto, la administracin conocedora de la intervencin judicial sobre el acto en cuestin decidir responsablemente si ejecuta el acto, para lo cual cuenta, adems, con el instrumento suspensivo que le acuerda el artculo 12 de la ley 19.549, sin perjuicio de la suspensin judicial cautelar, en los casos extremos en que ello resulte procedente."; iv) tal interpretacin "... constituye una aplicacin en principio y hasta que su constitucionalidad no sea desafiada razonable de la idea directriz de la divisin de poderes, que opera sincrnicamente con otra idea directriz de nuestro sistema constitucional que emerge de la garanta del debido proceso, cual es el principio pro actione a que conduce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que se deriva, necesariamente, del artculo 18 de la Constitucin Nacional, cuya regulacin se integra, adems, con las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, que, al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado el 5 de septiembre de 1984, tiene el carcter de ley suprema de la Nacin de

acuerdo con lo dispuesto por el artculo 31 de la Constitucin Nacional (confr. causa E.64.XXIII, "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros", considerando 15)"; v) la Administracin Pblica puede renunciar a la prerrogativa de oponer la ausencia de habilitacin de la instancia judicial "expresa o tcitamente (ver, en este sentido, la doctrina de Fallos: 313:228 y causa C.160.XXIII "Construcciones Taddia S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Educacin y Justicia) s/cobro", sentencia del 6 de octubre de 1992) y, de otra, aplicarse slo y estrictamente a aquellos casos en que la pretensin hecha valer en la accin o recurso intentado se dirija principalmente a hacer cesar la nueva situacin jurdica que emane del acto administrativo o bien que precise la declaracin de invalidez del acto esto es, hacer caer su presuncin de legitimidad para posibilitar, as, la procedencia de la accin que dicha presuncin obstaculiza." No obstante ello, el instituto de la habilitacin de instancia no parecera ser una irrazonable restriccin a la garanta constitucional de acceso inmediato y expedito a una instancia judicial pronta y cumplida (17). Es de puntualizar, pese a parecer redundante, que la habilitacin de la instancia judicial, implica el agotamiento de la instancia administrativa y posteriormente el examen y control de los requisitos de admisibilidad de la accin impetrada ante el Poder Judicial (18). Como bien lo ha puntualizado Mairal: "si se recuerda que la defensa en juicio de los derechos de los particulares frente a la Administracin, ya sean ellos regidos por el derecho civil, comercial o administrativo, est garantizada por la Constitucin Nacional y, por ende, preexista a la sancin de la L.P.A., no es irrazonable interpretar a sta en el sentido de aumentar, y no disminuir, el grado de proteccin jurdica dispensado a aqullos a la fecha de su vigencia. Sobre esta base, pues, cabe sostener soluciones que, basadas en una elaboracin de las diversas normas aplicables de la L.P.A. y de su D.R., alcancen un ponderado equilibrio entre las garantas constitucionales que merece el derecho sustancial y los requerimientos de una tramitacin ordenada que respete, pero no idolatre las formalidades del procedimiento" (19). III.2. Ms all de la crtica que pueda hacerse respecto del sistema nacional de la habilitacin de instancia judicial, es el legislador quien debera afrontar concretamente en lo que a la accin procesal administrativa se refiere la carga de la ausencia de un Cdigo Contencioso Administrativo Nacional y asumir nuestra realidad constitucional, ajena a la que se vive en Europa o en Estados Unidos (20). En el orden nacional, cuando se pensaba que el enigma de la habilitacin de instancia se haba solucionado con las reformas introducidas por la Ley N 25.344 al Decreto Ley N 19.549/72, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa "Resch, Hctor Juan c. Ministerio del Interior - Polica Federal Argentina" (21), a travs de lo pensamos en su momento como un obiter dictum, ha sembrado la duda con relacin a la doctrina acuada por dicho tribunal en "Cohen" (22). En esa causa, la Corte Federal haciendo propio el dictamen del Procurador General, haba fallado en contra del control de oficio de la habilitacin de instancia (23) (y del plazo del art. 25 del decreto-ley 19.549/72) por parte de los jueces, por cuanto stos no pueden ni podan convertirse en intrpretes de la voluntad implcita de alguna de las partes, sin alterar con ello el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (24); sin que el principio del iura novit curia resultara aplicable, por cuanto ello excedera el mbito de lo que es propio de la funcin jurisdiccional. Asimismo, en "Construcciones Taddia S.A. c. Estado Nacional" (25) se ratific tal precedente, agregando que el examen de oficio o, a instancia de los fiscales, el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la accin procesal administrativa con anterioridad a la traba de la litis era incompatible con el carcter renunciable de la habilitacin de instancia como defensa, teniendo en consideracin "las disposiciones legales vigentes a este respecto en el orden federal". Aos ms tarde, en el precedente "Gorordo Allaria de Kralj, Hayde Mara" (26) se resolvi en sentido contrario, indicando que para que el rgano jurisdiccional pueda

examinar en cuanto al fondo la pretensin que ante l se deduce es preciso que concurran ciertas circunstancias establecidas por el derecho procesal conocidas como requisitos o presupuestos procesales. El examen de estos recaudos, que condicionan la admisibilidad de la pretensin, puede ser efectuado no slo a requerimiento de la demandada, sino tambin, dada su naturaleza, en una etapa preliminar en la cual el juez puede desestimar oficiosamente la demanda (art. 337, Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin), sin que por ello se convierta en el intrprete de la voluntad implcita de una de las partes ni se altere el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (consid. 7) (27); y que "dada la condicin de presupuesto procesal del plazo de caducidad establecida en el art. 25 de la ley 19.549 el juez de primera instancia estaba facultado para examinar de oficio su cumplimiento y rechazar en caso contrario in limine la pretensin [...] pues su falta no requera la expresa denuncia por parte del demandado". Si bien la ley 25.344 no modifica el sistema de impugnacin del acto administrativo, si lo hace con los arts. 30 a 32, que regulan el reclamo administrativo como uno de los requisitos para habilitar la instancia judicial, incidiendo sobre la impugnacin judicial de actos administrativos (28). No debe olvidarse que la finalidad del reclamo administrativo previo es producir una etapa conciliatoria anterior al pleito, dar a la Administracin la posibilidad de revisar el caso, salvar algn error y promover el control de legitimidad y conveniencia de lo actuado por los rganos inferiores (29). El reclamo administrativo previo es un remedio que se acuerda al particular, distinto y al mismo tiempo similar al de los recursos, "resulta til en la medida que [...] constituye un medio para evitar la promocin de un juicio, pues tiene por objeto que los rganos administrativos competentes examinen las pretensiones de los administrados con aquel fin." (30). Conforme lo ha expresado la Corte Suprema insistimos en que la finalidad del reclamo administrativo previo es producir una etapa conciliatoria anterior al pleito, dar a la administracin la posibilidad de revisar el caso, salvar algn error y promover el control de legitimidad de lo actuado, propsito fundado en motivos de indudable prudencia que aconsejan que el Fisco no sea llevado a juicio sin haber tenido previamente la posibilidad de tomar conocimiento de los extremos en los que el particular sustenta su reclamacin y evaluarlos para pronunciarse sobre su procedencia (31). Evaluacin previa que presupone el conocimiento de la Administracin frente a una situacin de hecho o derecho, en la que se reclama una actividad concreta por su parte, a diferencia del procedimiento recursivo que tiene como eje el pedido de revisin de una decisin ya adoptada. III.3. Las normas del decreto-ley 19.549/72, modificadas por la ley 25.344, disponen que: - No podr demandarse al Estado nacional o a sus entidades autrquicas sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretara de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autrquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los arts. 23 y 24. Es decir, deba atacarse actos administrativos de alcance particular o general, contra los cuales no procede el reclamo en sentido estricto, sino los correspondientes recursos o reclamos impropios, segn los casos (art. 30) (32). - El reclamo versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demanda judicial (art. 30, recepta el principio de congruencia) (33). - El reclamo deber resolverse dentro de los noventa (90) das de formulado; vencido ese plazo, deber requerirse pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) das, podr aqul iniciar la demanda, la que deber ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el artculo 25 noventa das hbiles judiciales, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin (art. 31).

- Los plazos establecidos para resolver el reclamo y considerar denegado tcitamente el mismo, podr ser ampliado por el PEN, hasta un mximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) das respectivamente (art. 31). - La denegatoria expresa del reclamo no podr ser recurrida en sede administrativa, por cuanto queda habilitada la va judicial, eliminando la discusin doctrinaria que exista al respecto (art. 31). - Con carcter previo a proveer la causa, los jueces debern comprobar de oficio el cumplimiento de los recaudos previstos en los arts. 23, 24 y 30, como as tambin el no vencimiento del plazo de caducidad de los arts. 25 y 31. - El reclamo administrativo previo no ser necesario si mediare una norma expresa que as lo establezca y cuando: a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un gravamen pagado indebidamente; b) Se reclamare daos y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual (art. 32). La omisin del agotamiento de la instancia administrativa, por va de recurso o de reclamo, determina en la actualidad la ausencia de jurisdiccin del magistrado que intervenga, quien tiene la obligacin de juzgar el cumplimiento de las condiciones de admisibilidad de la accin. No podemos dejar de mencionar que la situacin normativa actual es distinta a la existente en tiempos de "Cohen", "Construcciones Taddia S.A." y "Gorordo", es decir, previa a la sancin de la ley 25.344, y que el Tribunal en "Resch" parece circunstancialmente haber dejado de lado. La sentencia en la causa "Resch" se circunscribe en una nueva etapa abierta por el Mximo Tribunal, a partir de julio de 2004, con la decisin recada en la causa "Bottaro" (34). En ese precedente se sostuvo que aun cuando "es inadmisible la accin de indemnizacin por daos sin cuestionar dentro del plazo del art. 25 de la ley 19.549 la legitimidad del acto administrativo que desestima la pretensin o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado, se advierte que la alzada omiti ponderar que de la mera confrontacin de las constancias del expediente surga que el decreto que dispuso la cesanta del actor fue impugnado judicialmente en trmino, pues desde la fecha en que se entendi que haba quedado notificado [...] hasta el da de presentacin de la demanda [...], no haban transcurrido los 90 das hbiles judiciales requeridos por aquella norma". Pese a que "Bottaro" reiter la doctrina sentada en "Alcntara de Daz Colodrero" (35) y en el plenario "Petracca" (36), pareciera haberla limitado frente a un acto administrativo dictado de oficio, con carcter definitivo y que agotaba por s mismo la instancia prejudicial, estableciendo "una relativizacin del supuesto carcter revisor de la jurisdiccin, en la medida en que no es el acto administrativo propiamente el objeto del recurso contencioso administrativo, sino las pretensiones que se deducen con relacin a dicho acto" (37). A todo evento, deber evaluarse en el caso concreto cul es el grado de afectacin y/o vulneracin del principio de defensa en juicio que supone el control de oficio de la habilitacin de instancia instaurado en el art. 31 del decreto-ley 19.549/72 (38). A modo simplemente demostrativo de esa posicin, en fecha ms reciente la Corte Suprema tuvo oportunidad de expedirse implcitamente sobre la constitucionalidad del plazo establecido en dicho artculo en la causa "Sisterna" (39), donde expres que: a) "...aun cuando la nueva redaccin del art. 31 Ley de Procedimientos Administrativos, introducida por el art. 12 ley 25.344, prescribe un plazo perentorio de 90 das para deducir demanda en contra del Estado o de sus entes autrquicos, contados a partir de la notificacin al interesado del acto expreso que agote la instancia administrativa o cuando hubiesen transcurrido 45 das del pedido de pronto despacho (art. 25), tal exigencia no puede recaer sobre aquellos supuestos en que el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la accin se hubiese configurado antes de la sancin de la nueva ley";

b) "...si bien es cierto que las leyes sobre procedimiento son de orden pblico y se aplican a las causas pendientes, tambin lo es que su aplicacin se encuentra limitada a los supuestos en que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores; mxime cuando ello desbaratara una situacin consolidada a favor del recurrente con privacin de justicia respecto de derechos de naturaleza alimentaria que gozan de proteccin constitucional (Fallos 319:2151 y 2215)." Pese a no aludirse directamente sobre el nuevo sistema de habilitacin de instancia, el Mximo Tribunal no lo ha desconocido y estableci para el caso en particular su inaplicacin cuando la totalidad del procedimiento administrativo haba sido tramitado con anterioridad al nuevo articulado (ley 24.344). III. 4. A simple modo enunciativo, conviene destacar algunas de las soluciones adoptadas por la Procuracin del Tesoro de la Nacin en materia de agotamiento de la instancia administrativa y su criterio interpretativo. As el Mximo Asesor Letrado del Estado Nacional ha sostenido que del artculo 100 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, decreto 1759/72 t.o. 1991, surge que el recurso all previsto se interpone contra actos administrativos que causan estado dictados en el procedimiento recursivo. Por lo tanto, dicho recurso no resulta procedente cuando se interpone contra un acto administrativo que resolvi un reclamo impropio reglado por el art. 24 inc. a) de la ley 19.549, con lo cual se constituy en un acto irrecurrible de conformidad con lo dispuesto por el art. 73 del citado Reglamento (40). Asimismo, en cuanto a la impugnacin de actos de alcance general, refiri que [d]ado que no se trata de un caso de impugnacin indirecta de un acto de tal naturaleza, a travs de un acto de aplicacin, sino de su impugnacin directa, la va recursiva resulta improcedente, ya que en tales situaciones slo resulta viable el llamado reclamo administrativo impropio del art. 24, inc. a) de la ley de procedimientos administrativos (v. Dictmenes 233:248; 236:212; 239:90). Es que, admitir la procedencia de recursos administrativos directos contra actos de alcance general, obligara a exigir el agotamiento de la va administrativa a su respecto, imponiendo ms formalidades y trmites que los previstos expresamente en la ley para el acceso a la jurisdiccin, en perjuicio de los administrados, extremo en el que debe repararse si se piensa que no todos los actos de alcance general son emitidos por la autoridad ministerial, como sucede en la especie (v. Dictmenes 237:13). Siendo as, porque una razonable hermenutica de los principios del decreto-ley 19.549/72 y su reglamento ha llevado a sostener que se estableci un sistema para la impugnacin de actos administrativos de alcance particular (aun cuando se tratara de actos de ejecucin o aplicacin de actos generales), consistente en el otorgamiento de recursos administrativos que exigen su agotamiento para habilitar la ocurrencia ante el Poder Judicial; y, paralelamente, se contempl un rgimen diferente para la impugnacin directa de los actos de alcance general, a travs del reclamo impropio y su denegatoria ahora prevista como irrecurrible que constituyen, por s, el nico recaudo para acceder a la instancia judicial (41). Destac asimismo la Procuracin del Tesoro de la Nacin, con relacin a la impugnacin de actos de alcance general, que "los artculos 73 y 83 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto 1759/72 (t.o. 1991), contemplan expresamente la admisibilidad de la impugnacin indirecta de los actos de alcance general mediante los recursos previstos en su Ttulo VIII, o, la posibilidad de derogar, total o parcialmente alguno de ellos, a peticin de parte y mediante recursos cuando fueran procedentes. En este orden de ideas y en Dictmenes 210:137 [se] tuvo oportunidad de sostener que, desde el punto de vista de una interpretacin orgnica, en el sistema de la Ley N 19.549, el acceso a la va judicial impone el agotamiento de la va administrativa, aun en el caso de los actos de alcance general (art. 24, inc. b). Tal temperamento no fue seguido en cambio, en el inciso

precedente respecto de la impugnacin directa (art. 24 inc. a). Una razonable hermenutica de los principios de dicha ley y su reglamento se dijo lleva a sostener que se estableci un sistema de impugnacin de los actos administrativos de alcance particular, incluidos los actos de ejecucin o aplicacin de actos generales, consistente en el otorgamiento de recursos administrativos, que exigen su agotamiento para habilitar la ocurrencia al Poder Judicial; y otro rgimen diferente para la impugnacin directa de los actos de alcance general, mediante un reclamo impropio y su denegatoria irrecurrible como nico recaudo para acceder a la instancia judicial. Presuponer el abandono de ese doble sistema general sin mencin expresa del legislador se agreg no resulta prudente." Ello, porque conforme al ya citado art. 73, los actos administrativos de alcance particular, as como los de alcance general a los que la autoridad hubiere dado o comenzado a dar aplicacin, obviamente a travs de actos individuales, pueden puesto que su interposicin es facultativa para quien resulte afectado ser impugnados por medio de recursos administrativos, y ello me conduce a sostener que, en el caso de que se decida impugnarlos, ellos deben ser atacados por va de los recursos previstos en el ya citado Ttulo VIII del Reglamento. Resulta entonces sustancial, el elemento "plazo" para interponer las impugnaciones, puesto que se ha aceptado, en principio, que la impugnacin directa de los actos de alcance general no se encuentra sometida a plazo alguno, puesto que no puede suponerse con acierto cundo dicho acto va afectar un inters legtimo o un derecho subjetivo. Empero, tal justificativo "desaparece en el caso de los actos individuales debidamente notificados o en el de aquellos actos generales a los que la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicacin a travs d actos individuales, a los que, por imperio del artculo 73 ya transcripto, corresponde, a mi juicio, aplicar los plazos determinados en el Reglamento de Procedimientos Administrativos." (42). Tambin ha destacado el Organo Asesor que "el trmite del reclamo administrativo previo regulado por el artculo 30 de la Ley N 19.549, modificado por el artculo 12 de la Ley N 25.344, no se encuentra sujeto a la observancia de requisitos formales ms que aquel que se refiere a que El reclamo versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demanda judicial..." (43). En lo que hace a la impugnacin de decretos de necesidad y urgencia actos de naturaleza esencialmente legislativa en diversas oportunidades el Alto Organismo Asesor ha dictaminado que: a) Los decretos de necesidad y urgencia revisten caractersticas especficas, entre las cuales se cuenta la de no resultar aplicable a su respecto, al menos en forma directa, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su decreto reglamentario (Dictmenes 211:171); b) Los decretos de necesidad y urgencia revisten naturaleza legislativa, tal como lo ha reconocido en Dictmenes 177:76; por tratarse del ejercicio de una competencia de naturaleza legislativa, el control le corresponde por principio al Congreso Nacional (Dictmenes 225:209); c) Los decretos de necesidad y urgencia son medidas de naturaleza legislativa (v. Dictmenes 225:209), y el sistema de recursos y reclamos previsto para los procedimientos administrativos no puede ser utilizado para atacar actos de naturaleza legislativa como son los reglamentos de necesidad y urgencia (v. Dictmenes 211:171; 231:332); d) No son impugnables en sede administrativa normas de decretos de necesidad y urgencia, en razn de tratarse de actos formalmente administrativos, pero de sustancia legislativa (Dictmenes 232:49); e) La improcedencia de impugnar en sede administrativa por va de recursos y reclamos normas de decretos de necesidad y urgencia en razn de la sustancia legislativa que ellas revisten ha sido sostenida por este Cuerpo Asesor (Dictmenes 232:252) (44).

IV. Una accin especial: El amparo de la ley 16.986 y el artculo 43 de la Constitucin Nacional El artculo 1 de la Ley N 16.986, establece que "La accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin de autoridad pblica que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, con excepcin de la libertad individual tutelada por el hbeas corpus." Sin perjuicio de ello, su texto debe compatibilizarse con lo establecido en el nuevo artculo 43 de la Constitucin Nacional, primer prrafo, en tanto "[t]oda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva." No obstante el anlisis comparativo que pueda hacerse de ambas prescripciones, el artculo 2 de la Ley de Amparo, establece en lo que a la procedencia formal de la accin se refiere que sta no ser admisible cuando: a) existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate; b) el acto impugnado emanara de un rgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicacin de la ley 16.970; c) la intervencin judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado; d) la determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; e) la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince (15) das hbiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debi producirse. Frente a ese texto legal vigente, no derogado explcitamente por la reforma constitucional de 1994 ni tampoco por el legislador, se ha sostenido que su aplicacin se encuentra condicionada a "la demostracin de la inexistencia o en todo caso, la ineficacia de los procedimientos ordinarios, en el orden administrativo o judicial (art. 2, inc. a)." (45). Inexistencia o ineficacia que debe, necesariamente, juzgarse en cada caso en particular evitando caer en formas genricas que perviertan el remedio jurisdiccional excepcional, tornndolo como una va ordinaria ms a opcin del interesado. Destacamos, pues, que la accin de amparo, mal llamada vulgarmente recurso de amparo, en su gnesis respondi a casos en los cuales no exista otro medio idneo para restablecer los derechos y/o garantas constitucionales conculcados. Esta afirmacin ha sido corroborada por el Mximo Tribunal al indicar que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vas aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un dao concreto y grave, slo eventualmente reparable por esta va urgente y expeditiva (46). V. Conclusin El presente trabajo no intent agotar, de ninguna manera, la temtica referente al contencioso administrativo federal ni de los requisitos que hacen a la habilitacin de la

instancia judicial, sino simplemente poner en discusin aspectos bsicos tratados por la jurisprudencia administrativa de la Procuracin del Tesoro de la Nacin y, por supuesto, la judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Como lo refiri Fiorini hace algunos aos ya, "[e]l estudio de la justicia administrativa es un captulo confuso y controvertido en el derecho administrativo, donde se pone a prueba el progreso adquirido por las garantas jurdicas del administrado en funcin de los principios vigentes de juridicidad. La vocacin por los valores que representa el derecho administrativo en la lucha contra la arbitrariedad, el tratamiento desigual y la injusticia, trata de hallar su amplia satisfaccin" (47). Esto es todava ms difcil cuando de lo que se trata y aqu los jueces tienen suma responsabilidad es de mantener el equilibrio entre el inters pblico y el privado ante la satisfaccin de las necesidades de la comunidad en su conjunto directas o indirectas. El sistema nacional actual de habilitacin de la instancia judicial (vas impugnatoria y reclamatoria) encuentra fundamento legal, como cualquier presupuesto procesal de los establecidos en las acciones judiciales de Derecho Privado; su bondad o maldad es fruto de los vicios intrnsecos y coyunturales de nuestro pas, no del anlisis abstracto de su texto. En esto, la doctrina y la jurisprudencia han contribuido notablemente a favor y en contra, criticando desde la ideologa en algunos casos, en otros desde la razn pura del Derecho. Queda ajeno a la discusin, por ende, cualquier visin jusprivatista del proceso contencioso administrativo que intenta eliminar las diferencias manifiestas entre estos dos mbitos. No se reniega, en este sentido, del juicio pleno contra la Administracin. Entindase que lo que se rechaza aqu es la equiparacin de procesos judiciales que por naturaleza difieren sustancialmente por: a) las partes intervinientes; b) el Derecho discutido; y c) los intereses en juego. Igual opinin merece lo atinente a la adopcin de medidas cautelares contra la Administracin, aspecto tan estudiado, desarrollado y construido tambin desde la doctrina y la jurisprudencia nacionales, pero no analizado desde la calidad especial del sujeto contra el cual se las ordena, sobre todo en lo que a las denominadas medidas autosatisfactivas se refiere. Si bien el Ttulo IV del decreto-ley 19.549/72 en su redaccin actual llena un espacio junto con la jurisprudencia y la doctrina nacionales ante la ausencia de un Cdigo Contencioso Administrativo, la dispersin de normas y criterios favorecen la inseguridad jurdica no slo en detrimento de los particulares, sino sobre todo frente a la Administracin juzgada y el inters pblico siempre comprometido en uno u otro caso. All radica la esencia del contencioso administrativo, su razn de existencia, en la garanta de esa especial tutela del inters pblico. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) Buenos Aires, Ed. Difusin, 1951, ps. 365-366. (2) "El derecho a la tutela jurisdiccional", 2 ed., Madrid, Cuadernos Civitas, 1984, p. 27. (3) LINARES QUINTANA, Segundo, "Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina", t. 2, Buenos Aires, TEA, 1946, p. 405. (4) MUOZ, Guillermo Andrs, "Neoliberalismo, tiempo y derecho, en Actualidad en el Derecho Pblico", N 4, Buenos Aires, mayo-agosto, 1996; republicado en MUOZ, Guillermo Andrs / GRECCO, Carlos Manuel, "Fragmentos y testimonios del Derecho Administrativo", Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p. 861 y siguientes. (5) Para profundizar la evolucin histrica y poltica del reclamo administrativo previo como requisito para habilitar la instancia judicial, ver el preciso anlisis realizado sobre el tema por MUOZ, Guillermo Andrs, "El reclamo administrativo previo", en MUOZ,

Guillermo Andrs / GRECCO, Carlos Manuel, "Fragmentos y testimonios del Derecho Administrativo", Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p. 583 y sigtes.; tambin LA LEY, 1988-A, 1048. (6) MUOZ, Guillermo Andrs, ob. cit., p. 591. (7) La Ley 11.634 (Adla, 1889-1919, 490), modific el art. 1, quedando redactado del siguiente modo: "Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocern de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nacin, sea en su carcter de persona jurdica o de persona de derecho pblico, sin necesidad de autorizacin previa legislativa; pero no podrn darles curso sin que se acredite haber producido la reclamacin del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegacin por parte de ste." (8) Como se ha dicho, "[j]uzgar a la Administracin es, ciertamente una garanta, y una garanta esencial en un Estado de Derecho, que sin ella no podra siquiera merecer tal nombre [...] juzgar a la Administracin es tambin algo distinto y algo ms que eso: juzgar a la Administracin contribuye a administrar mejor" (FERNANDEZ, Toms Ramn, "De la arbitrariedad de la Administracin", Madrid, Civitas, 1999, 3 ed., p. 132; en DIANA, Nicols, "Otra vez el enigma de la habilitacin de instancia? (Sobre las cenizas de Cohen)", LA LEY, 2006-A, 60, nota a fallo "Resch, Hctor J. c. Polica Federal", CS, 2004/10/26). (9) GUGLIELMINO, Osvaldo C., Medidas cautelares contra la Administracin, Actualidad en el Derecho Pblico, N 13, Buenos Aires, 2000, p. 79 y siguientes. (10) En palabras de GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ, "La Revolucin Francesa introduce en el pensamiento poltico occidental dos principios capitales: el principio de la legalidad de la accin de los poderes pblicos [...] y, en segundo lugar, el principio de la libertad", ambos interrelacionados en el art. 4 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789"." Francia debi superar las limitaciones constitucionales y legales para poder juzgar los actos de la Administracin, "...para hacer prevalecer los dos grandes principios revolucionarios de la legalidad y la libertad, que no podan, obviamente, abandonarse" lo que forz al "sistema francs a buscar una frmula de proteccin frente a la Administracin completamente singular, lo que se llamar (rehabilitando un trmino del Antiguo Rgimen, por cierto) contencioso-administrativo. La institucin del Consejo de Estado, creada por la Constitucin Napolenica del ao VIII para "resolver las dificultades que se susciten en materia administrativa" y como rgano puramente administrativo, por supuesto, de asistencia al Gobierno, va a admitir enseguida, primero, las reclamaciones contra la Administracin basadas en derechos patrimoniales [...]; pero enseguida, y sobre todo, admitir tambin las quejas de los ciudadanos que se sienten agraviados por cualquier ilegalidad en la actuacin administrativa. En la esfera provincial el mismo papel asume otro rgano administrativo, ste creado el mismo ao VIII para asistir al Prefecto, el Consejo de Prefectura. En 1806 se crea ya en el Consejo de Estado una Seccin de lo contenciosoadministrativo, que comienza a operar con procedimientos formalizados; el propio Napolen est en su origen y la llama "tribunal especializado... mitad administrativo, mitad judicial" para "regular esa porcin de poder arbitrario (discrecional) necesario en la Administracin del Estado". El Consejo de Estado, en su funcin de conciencia de la Administracin, admiti rpidamente resolver (o, ms exactamente, proponer resoluciones al Gobierno) sobre peticiones de anulacin de actos administrativos en los que se denunciaban vicios manifiestos de legalidad [...]" El sistema francs fue el primer sistema contencioso-administrativo general, "aunque en la forma de "justicia retenida" (por el Gobierno o por el Prefecto, que deciden sobre la propuesta de sus rganos). (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms-Ramn, "Curso de Derecho Administrativo", t. II, 9 ed., p. 571, Madrid, Thomson-Civitas, 2005). (11) Cfr. DIEZ, M. M. - HUTCHINSON, T. (colaborador), "Derecho Procesal Administrativo", Buenos Aires, Plus Ultra, 1996, p. 50. En esa misma obra, se alude a que "La doctrina dice al respecto que como estn en juego el inters general, representado por la Administracin, y el inters individual del administrado, se ha querido confiar la solucin del conflicto de derecho surgido entre la Administracin y los particulares a un Tribunal que, por ser el ms elevado en la jerarqua judicial, constituye una mayor garanta de acierto y ecuanimidad y viene a desempear una funcin similar al Consejo de Estado francs" (con cita de ARGAARAZ, Manuel, "Tratado de lo Contencioso Administrativo", Buenos Aires, 1955, p. 28) (p. 43). (12) Cfr. SISELES, Osvaldo E. - VINCENTI, Rogelio W., "La ley de emergencia 25.344 y el proceso contencioso administrativo", LA LEY, 2001-F, 1179; quienes entienden que "En general los autores distinguen entre la va impugnatoria y la reclamatoria". Ampliar en MAIRAL, Hctor A., "Control Judicial de la Administracin Pblica", vol. I, captulo III,

p. 303 y sigtes., en especial, para el Derecho Argentino, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 316 y sgtes. (13) In re "Gorordo"; Fallos, 322:73 (1999) (LA LEY, 1999-E, 186). (14) Cfr. CANESE, Alejandro M. - MERLO, Luis A, "El fin del enigma (La habilitacin de la instancia en el proceso contencioso administrativo)", JA 1999-III-111. (15) CASSAGNE, Juan Carlos, "Sobre el origen hispnico del sistema judicialista y de otras instituciones del derecho pblico iberoamericano y comparado", ps. 615/6, en Revista de Derecho Administrativo, LexisNexis, ao 17, 2005. Con citas de MAIRAL, Hctor A., "Control Judicial de la Administracin Pblica", t. I, Buenos Aires, p. 95, Depalma, 1984; y de NIETO, Alejandro, "Los orgenes de lo contencioso administrativo en Espaa", en Revista de Administracin Pblica, N 50, p. 28, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1966; entre otros. (16) "In re" "Serra, Fernando Horacio y otro c. Municipalidad de Buenos Aires"; Fallos, 316:2454 (1993) (LA LEY, 1995-A, 401). (17) En una posicin contraria: GORDILLO, Agustn, "Tratado de derecho administrativo", t. 2, "La defensa del usuario y del administrado", cap. XIII, p. 10, 6 ed., Buenos Aires, FDA, 2003. (18) Ver: VOCOS CONESA, Juan Martn, "Apostillas jurisprudenciales sobre el agotamiento de la instancia administrativa en la va declamatoria", en AA.VV., "Perspectivas del derecho pblico en el umbral del siglo XXI", p. 83, Buenos Aires, FDA, 2003. (19) MAIRAL, Hctor A., "Control judicial de la Administracin Pblica", t. 1, p. 341, Buenos Aires, Depalma, 1984. (20) Entre los trabajos existentes sobre el tema, nos remitimos a: BIELSA, Rafael, "Sobre lo Contencioso administrativo", p. 127 y sigtes., 2 ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1954; BOSCH, Jorge Tristn, "Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos para juzgar a la Administracin Pblica", p. 251 y sigtes., Ed. Zavala, Buenos Aires, 1951; GORDILLO, Agustn, "Tratado de derecho administrativo", t. 2, "La defensa del usuario y del administrado", caps. XIII y XIV, 6 ed., Buenos Aires, FDA, 2003; FIORINI, Bartolom A., "Qu es el contencioso", p. 109 y sigtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997; MAIRAL, Hctor Alberto, "Control Judicial de Administracin Pblica", v. 1, p. 107 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984. Al decir de BIELSA, en los albores del derecho administrativo argentino, "Ha sucedido, pues, en Francia, lo contrario de lo que sucede en algunos pases sudamericanos donde los altos tribunales, cuya independencia est sabia y firmemente asegurada en la Constitucin y han logrado fama dada por los grandes jueces del pasado, claudican palaciegamente como si quisieran convertirse en rodajes de un aparato inferior, y extrao, y confundirse en una zona donde se pierde la figura y la luz que debe irradiar un tribunal de justicia, para tranquilidad de todos los hombres honestos y respetuosos del derecho" (op. cit., p. 18). (21) Dictada en 26 de octubre de 22004; expediente R.920.XXXVI; publicado en ED, 30/09/2005, con nota a fallo de ARIAS, Vernica Lorena, "Caso Resch: continan las controversias en torno a la habilitacin de la instancia judicial y la aplicacin de las disposiciones de la ley 19.549 a los organismos militares, de defensa y seguridad"; ver tambin con una crtica dismil, pero enriquecedora los trabajos de: JUAN LIMA, Fernando E., "Una 'duda' recurrente: el examen de oficio de los requisitos de admisibilidad de la accin contencioso administrativa", RAP, 329:183 y DIANA, Nicols, "Otra vez el enigma de la habilitacin de instancia? (Sobre las cenizas de Cohen)", LA LEY, 2006-A, 60. (22) Fallos, 313:228 (1990); donde se record lo resuelto en "Caja Nacional de Ahorro y Seguro c. NCR Argentina SAIC". (23) La habilitacin de instancia ha sido entendida como "una etapa preliminar, un trmite inicial del proceso contencioso administrativo, en el cual el juez examina y comprueba que se verifiquen ciertas condiciones o requisitos necesarios para la continuidad del proceso" (v. MANTARAS, Pablo, "Corresponde verificar de oficio la habilitacin de la instancia en el proceso contencioso administrativo?", LA LEY, 2000-C, 131). (24) Con cita de Fallos, 283:213 (1972), "in re" "La Florida S.R.L. c. Nacin Argentina", causa donde se concedi una compensacin por desvalorizacin monetaria, no requerida en la demanda sino en el alegato, por lo que se entendi que tal decisin era violatoria de las garantas de la propiedad y de la defensa en juicio. (25) Fallos, 315:2217 (1992).

(26) Fallos, 322:73 (1999). (27) Agregando, entre otras cosas, que "en lo que respecta al proceso contencioso administrativo el actor, adems de las condiciones de admisibilidad establecidas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, debe cumplir con aquellos requisitos especficos de este tipo de proceso previstos en el ttulo IV de la ley 19.549, cuyo cumplimiento en cada caso concreto el juez est facultado a verificar" (cons. 8). Esto, sin dejar de desconocer la solucin del tribunal en lo que respecta a la denuncia de ilegitimidad. (28) Cfr. SISELES, Osvaldo E. - VINCENTI, Rogelio W., ob. cit., que ponen de resalto que hacia 1900, se super el sistema de la venia legislativa previa a efectos de acceder a la instancia judicial, con la sancin de la Ley N 3952, que lo reemplaz por el instituto del reclamo administrativo previo; remitiendo para su anlisis a los trabajos en la materia de: MUOZ, Guillermo Andrs, "El reclamo administrativo previo", en "Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo", p. 583, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999 y a las presentaciones de PEREZ CORTES, Mara Jeanneret de; IVANEGA, Miriam Mabel y CHRISTE, Graciela Elena en las "Jornadas Nacionales sobre Procedimiento Administrativo," organizadas por la Universidad Austral los das 20, 21 y 22 de mayo de 1998, p. 133 y sigtes., Ed. Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1998. (29) "In re" "Empresa La Estrella S.R.L. c. Provincia del Chaco", ED, 129-211. (30) COMADIRA, Julio R. (colaboradora: Monti, Laura), "Procedimientos Administrativos", t. I, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 506. (31) Fallos, 314:725 (1991); entre muchos otros. (32) En Fallos, 312:1017, dijo el Mximo Tribunal que: "... cabe distinguir entre la va impugnatoria que presupone el agotamiento de las instancias administrativas reglamentadas en los arts. 23 y sigtes., ley 19.549 cuyo resultado sera necesariamente la declaracin de ilegitimidad del acto administrativo, de la reclamacin del reconocimiento de un derecho aun originado en una relacin jurdica preexistente basada en lo dispuesto por los arts. 30 y concordantes de ese mismo cuerpo legal, inclusive en los casos en que hubiese mediado reclamacin administrativa previa, los que no estaran sujetos al plazo del art. 25." (33) Ya aceptado por jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, segn lo resaltan SISELES, Osvaldo E. - VINCENTI, Rogelio W., ob. cit. Sobre el tema, explica FERNANDO R. GARCIA PULLES, que "[u]na de las cuestiones que no puede soslayarse a la hora de examinar el instituto del agotamiento de la va administrativa, en forma general y considerando sus dos especies, es la influencia que ejerce el mbito cognoscitivo del planteo a la Administracin en el posterior proceso judicial. La cuestin no es tratada legislativamente en la va impugnatoria, esto es, en el mbito de los recursos y reclamos a que se refieren los arts. 23 y 24 de la ley 19.549. Pero s lo es en el mbito del reclamo administrativo previo, segn se contempla en el ltimo prrafo del art. 30, con el texto que le otorgara la reforma de la ley 25.344." (Tratado de lo contencioso administrativo, t. 1, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 411). (34) "Bottaro, Oscar E. c. Estado Nacional", Fallos, 327:2818 (2004) (LA LEY, 2005-A, 389), comentado por MARCER, Ernesto A., "La impugnacin judicial de los actos administrativos emitidos por el Poder Ejecutivo Nacional no requiere el agotamiento de la va administrativa", JA, 2005-I-95 y tambin en CHRISTE, Graciela E., "Un fallo correctivo de la Corte en materia de habilitacin de la instancia contencioso administrativa", JA, 2005-I, 98. (35) Fallos, 319:1476 (1996) (LA LEY, 1997-A, 71). (36) CNCAF, en pleno, JA, 1986-III-661. (37) CHRISTE, ob. cit., p. 105. (38) Tal como lo expres la doctora Highton de Nolasco, a travs de su voto en el fallo "Resch", "el conflicto suscitado en estas actuaciones respecto de la aplicacin de las disposiciones contenidas en el ttulo IV de la ley 19.549 a los organismos militares, de defensa y seguridad hallara solucin a travs del dictado de normas procesales en lo contencioso administrativo que regulen, a nivel nacional, los recaudos necesarios para la habilitacin de la instancia judicial en las causas contencioso administrativas. As, tanto las diferentes interpretaciones que, respecto de la aplicacin del citado ttulo IV, han elaborado los tribunales inferiores, como las decisiones no unnimes de este Tribunal sobre la materia (Fallos: 322:551) constituyen prueba acabada de las dificultades que ofrece en la prctica la

ausencia de disposiciones de aplicacin general en la materia. La aclaracin legislativa de esta cuestin contribuir a fortalecer la seguridad jurdica y, de este modo, se evitarn situaciones potencialmente frustratorias de los derechos de los administrados. Las razones expuestas justifican que se d cuenta de estas circunstancias al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin para que, de considerarlo conveniente, las presente oportunamente al Congreso". (39) "Sisterna, Ramn S. c. Administracin Nacional de la Seguridad Social", dictado en 07/02/2006; LA LEY, 2006-E, 313; JA, 2006-II-140, con nota de ZAMBRANO, Pedro L., "Reclamo administrativo previo, silencio de la Administracin y plazos de caducidad en un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema"; ED, 2006/03/31; ver tambin JUAN LIMA, Fernando, "Una de suspenso (silencio administrativo, vigencia de la Ley N 25.344 y habilitacin de la instancia judicial)", RAP: 333:67 y la posicin adoptada por su autor. (40) Cfr. Dictmenes, 251:253. (41) Cfr. Dictmenes 210:137; 235:143; 237:13 y 254:277. (42) Cfr. Dictmenes 210:137 y 235:143. (43) Cfr. Dictmenes, 244:287. (44) Todos ellos citados en Dictmenes, 236:273. (45) SORIA, Daniel Fernando, "Las vas administrativas previas en el contencioso federal", en AA.VV. "Derecho procesal administrativo - Homenaje a Jess Gonzlez Prez", Director: CASSAGNE, Juan Carlos, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 827. Ver tambin el anlisis comparativo efectuado en GORDILLO, Agustn A. y otros, "Derechos Humanos", 5 ed., Buenos Aires, FDA, 2005, Cap. XVII-1, Un da en la justicia. Los amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin. (46) "In re" "Intendente de Ituzaing y otro c. Entidad Binacional Yacyret (E.B.Y.) s/accin de amparo", 23/11/04; Fallos, 327:5246; con cita de Fallos, 310:576 y 2740; 311:612, 1974 y 2319; 314:1686; 317:1128; 323:1825 y 2097. (47) "Derecho administrativo", t. II, 2 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, p. 398. ------------------------------------------------------------------------------- La Ley S.A. 2008