Voces: ABUSO DESHONESTO

ACCESO CARNAL DELITOS CONTRA LA

INTEGRIDAD SEXUAL INTERPRETACION LEY
Tribunal: Cámara Nacional de C'asación Penal, sala
PENAL VIOLACION ~

Fecha: 19/11/1998 Ill(CNCasacionPenal)(SalallI)

Partes: Bronsztein. Daniel l
Publicado en: 1.A LEY 1998-1. 692 - DJ 1999-1. 3-41
SUMARIOS:
1, Buscar el sentido de las nornas
jurídicas cs poner de acuerdo a la ley penal. abstracta y
- -

genérica por naturaleza, con lo concretoy variable del caso particular, evitando darles
Scntido quue ponga cn puga sus aquel
disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando,
como verdiadero, el
que las concilie y deje a todas con valor y efecto.
la objetividad material del delito de violación
--

está constituida por cl acceso carnal

obtenido mediante violencia: mientras que para
que se configure el delito de abuso deshonesto
prev isto en el art. 127 del Cód. Penal. deben darse las caractcrísticas de la
violación excepto el
núcleo de la acción. es decir, sin que
haya acceso carnal.
3. Comcte el delito de violación
quien penetra con su órgano sexual masculino en la
- -

cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, mediando la

utilización de fuerza o
intimidación.
TEXTO COMPLET0:
Buenos Aires. noviembre 19 de 1998.
El doctor Riggi dijo:
Primero: Llega la causa a conocimiento de esta alzada a raíz
del recurso de casación
interpuesto a fs. 627/631 vta. por el entonces letrado defensor de Daniel E. Bronsztein, doctor
F. R. contra la resolución de fs. 604/623 del Tribunal
Oral en lo CriminalN° 14 de la Capital
Federal que condenó al nombrado a la pena de 10 años de
prisión y accesorias legales. por
resultar autor penalmente responsable de los delitos de violación en
concurso real con abuso
deshonesto en concurso real con violación, con costas
(arts. 12. 29. inc. 3°, 45, 55, 119 inc. 3°
127 en función del art. 119. inc. 3° Cód. Penal).
El tribunal de grado0 -por mayoría-- concedió
parcialmente el remedio interpuesto, sólo en
relación al agravio que pone en crisis la
significación jurídica acordada --también por
mayoria-- al hecho cometido en perjuicio de M. L. M., pues a su criterio "el impugnante
además de dar indicación precisa del motivo de su
agravio, señala a continuación cuál es la
interpretación que pretende adecuada para el hecho fijado por el tribunal en la sentencia...";
por lo que emplazó al interesado de acuerdo a lo previsto en el art. 451 del ritual.
El recurso fue oportunamente mantenido en esta instancia a fs.
653 por el doctor F. R.
Durante el término de oficina previsto por los arts. 465 1"
parte y 466 del Cód. Procesal Penal
de la Nación. se presentó -por ausencia del fiscal
general actuante-- el doctor Juan M.
Romero Victorica manifestando que el recurso
intcrpuesto dcbe declararse inadmisible.
No habiéndose presentado en esta oportunidad el Defensor
Oficial, y cumplidas las
previsionces del art. 468 del ritual --conforme constancia actuarial de fs. 674-- la quedó
causa
en condiciones de ser resuelta.
Scgundo: Corresponde aquí rescñar los fundamentos esgrimidos por el recurrente, relativos al
único agravio por el cual fue admitido el remedio intentado.
Al respecto cxpresa la defensa
que el tribunal --por mayoria-- aplicó erróncamente la
disposición legal al calificar el hecho inculpado y relatado por la víctima M. L. M. como
violación.
Refiere el recurrente que si bien gran parte de la doctrina
acepta que en el coito oral se da un
caso de acceso carnal (CGonzález Roura. Ure,
Oderig0, Soler, Fontán Balestra). él comparte el
criterio que sostiene que "careciendo la boca de glándulas
erógenas, 'no resulta apta como
 la función que le haga
sea
constitutivo del concúbito'
(Nuiez), cualquiera protegida por el
r e s e r v a sexual
ento duda de que la
quc. "no hay del agente por parte
de la
tin r el agente": y agrcgaprestación, voluntaria o no, al acto
V olación se retiere a la normalmentc permilen
la copula. con una
e aquellos orificios de su cuerpo que
cual, tanto el
del trato carnal. por lo
cait
On sextal
propia para ambos protagonistas
el agentc pucde desahogar su
:1.Ora como otras penetraciones "ab normac" con las que de la violación y del estupro.
entran en el concepto de acceso carnal que es propio
a deshonesto". En definitiva,
o. cn su caso. preservadas para la punibilidad del abuso
osdera que la sentencia peca por exceso la descripción de la acción, al decir que acceso
en
S oda penetración del órgano sexual masculino en orificio natural de la victima; y
nieu e el ".acceso carnal tipico en la violación y el estupro es la penetración del
embro viril en cl cuerpo de la victima
vaginal o rectal
por via
Co impugnante señalando que objeta en cuanto al hechounicamenc*
el
mencionado, la de
olación aplicada a su pupilo (art. 119, inc. 3°, Cód. Penal), por lo que solicita se pena la
ena y se adopte la sanción revoque
fondo. de abuso deshonesto que
tipifica el art. 127 del côdigo de
Tercero: (Omissis..)
COrresponde
acordada al
aqui precisar. que el recurso fue
abierto
primero de los hechos respecto de la significación juridica
hos presenta el caso queda reducida a mencionados;
por lo que en concreto, la
abuso dilucidar cuál es la problemática que
deshonesto) que corresponde acordar calificación jurídica (violacióno
acontecimientos descriptos. cuando de conformidad con el
intimidación. ocurre la llamada
"fellatio in ore" obtenida primigenio de los
Cuarto: Ahora bien. mediante fuerza o
no hay para resolver la cuestión traída a debate,
peor técnica resulta conveniente
acepción a
interpretativa
las que la que implica
que recordar
palabras de
la las cuales, mientras patente alteración de la
"en el sentido más obvio al ley, el texto lo inequívoca
primera fuente de entendimiento común "(conf. han de ser consienta,
tomadas
interpretación
de la ley es su CSJN., Fallos:
agota en ello, ya que los letra,
jueces, en cuanto servidores delpero además la misión
"La 314:458).
justicia. no
pueden prescindir
de la derecho para la no se judicial
esto, a su vez, de manera
las que
delintención legisladory
del
conclusiones armonicen
de la realización
espíritu de la
restante
ordenamiento norma;
y con los
171.XXI. "Estadoprincipios y garantías de la Constitución
con el todo
nacional c. Rudaz, Martin jurídico
Nacional" (conf.
5/12/92):;"...es la regla más segura de Alejo y otra
s/nulidad de CSJN.. E
sino que han sido
empleadoS con alguninterpretacionel la de resolución" rta el
que esos términos
Oscuras o abstractas sino en el proposito,
sentido mas obv10 al que debe no
buscarse no en son superfluos
K.50.XX. "Kasdorf S.A. c. Provincia de entendimiento común" significacione
ecardamos también el criterio Jujuy s/daños y
rector de la Corte
(conf, CsN
perjuicios", rta. el 23/12/921
interoretación de las leyes que siempre y Suprema de Justicia de la
sentido de las nornmas juridicas Citaae observa este tribunal, Nación
con lo
es poncr acuerdo a la ley conforme el cual sobre
busea
la
concreto y variable del caso penal, abstractay el
h o Penal"', citado por Carlos Creus particular (Vicenzo Manzini engenérica
Ruenos Aires, 1992), evitando darles "Derecho Penal. Parte General". "Tratado de
destruvendo las unas por las olras y aquel sendo que ponga en
pugna sus
p. 78, Fd,
Astrea
tadas con valor efecto
y
adoplando, como
(F'allos: I:300) (cont. causa N° verdadero., el
que las concili. sdisposiciones
Antonio s/rec. de casación, Keg. N° T89/98 del 15/5/98;1510 "Córdoba Cro
Manuel s/rec. de casación", Reg. N° 191/98 del 15/5/98; causa No 1S00 de, Jorge
causa No 3AO quez, Emilio
Alberto s/rec. de casación e
inconstitucionalidad",
de esta Cámara "Jalile, Oscar Alberto S/Tec. de
Reg. N° 76/95 dol 1sisardo,
Gustavo
casación", Ito. el 12
1097-B. 692--; y causa N 1299 7ubiela, Juana y otros
s/rec. de casas:A --
305/98 del 17/7/98: entre otras).
Quinto: Ingresar al análisis de los delitos contra la honestidad contenidos en el título III del
libro segundo del Código Penal. ofrece desde un principio una doble dificultad. En primer
lugar. la que comporta determinar la naturaleza del bien jurídico que es común a todas las
inerinminaciones contenidas en este titulo: y en segundo término. la que deriva del hecho que
aparentemente. algunas de las figuras alli contenidas, no corresponden al mismo bien jurídico
a que responden las demás.
Advertimos asi que genéricamente estos delitos afectan de una u otra forma, la esfera de la
vida sexual. Algunas legislaciones los calilican como "delitos sexuales" (México y Ecuador).
mientras que "En los códigos europeos predomina la de 'delitos contra las buenas costumbres'
(Francia: 'Auentats aux nmocurs'. Dinamarca. Italia: 'contra la moralidad y las buenas
costumbres.o'contra la moralidacd! (Suiza). Bélgica: 'contra el orden de las familias y la
moralidad publica'. Fn Alemania: 'delitos contra la autodcterminación sexual" (José María
Rodriguez Devesa, "IDerecho Penal Español". pág. 169, nota 10, Parte Especial, Ed.
Dykinson. Madrid. 1990). Continúa este autor expresando que "El bien jurídico protegido no
puede ser. por tanto. la tutela del instituto sexual, sino el conjunto de normas que vedan
determinadas formas de exteriorización de aquél opuestas a la convivencia que el derecho
pretende asegurar dentro de la justicia. En tanto esto es así, los delitos contra la libertad sexual
atacan la llamada moral sexual. cntendida como
aquella parte del orden moral que limita, por
razones éticas, las manifestaciones del instinto sexual contrarias a una pacifica convivencia
dentro de la colectividad" (op. cit.. p. 170).
Asi. apreciamos que nuestra ley protege la libertad sexual amparando la reserva del trato
sexual del individuo: el desarrollo normal del trato sexual individual; y el derecho de la
sociedad a que no se imponga a sus individuos que soporten ciertas manifestaciones del sexo.
"Cabe señalar que no en todos los casos esos intereses se protegen en tipos distintos; muchas
veces el mismo tipo atiende directa o indirectamente a la protección de varios de esos
señalados valores" (conf. Carlos Creus, "Derecho Penal". parte especial, t. I, p. 167, Ed.
Astrea. Buenos Aires, 1997).
Reparemos también en que la voz "honestidad" usada en el Código, al igual que la muy
utilizada expresión "buenas costumbres", pueden referirse a varios aspectos del
comportamiento de la persona. "Si hablamos de un hombre honesto, de un cajero honesto, un
administrador honesto. todos entendemos referirnos a honestidad patrimonial. a probidad en el
manejo de fondos. Pero cuando hablamos de una mujer honesta. también todos entendemos
referimos a su comportamiento y recato sexuales. Y este es el sentido que tiene la voz
honestidad en esta parte del Código" (Alfredo J. Molinario, "Los delitos", t. I, p. 389, Ed. Tea,
Buenos Aires, 1996); por lo que resulta indudable que los distintos tipos contenidos en este
título dela ley incumbena lo sexual, ya sea como trato carnal, como conocimiento y
desarrollo normal de la sexualidad de los individuos, o como ubicación y límites de las
relaciones de aquel carácter en la actividad social general, aunque como vimos, en algunos
casos cada incriminación puede alcanzar o proteger diversos bienes en forma conjunta.
Por último, no puede culminar nuestra rellexión sobre el título, sin ponderar que no siempre la
pena es el método más ef+caz en la lucha contra estos delitos, teniendo en cuenta que por lo
general son debidos a defectos caracterológicos que una pena prolongada privativa de libertad
no hace más que acentuar, o que se puede tratar de sujetos que padecen una enfemedad
mental o acusan una psicopatía cxtrema. Consecuentemente, se torna necesario acentuar la
nota educativa de las penas, asi como el debido empleo del adecuado tratamiento médico
(psicoterapéutico en gran nümcro de casos) que exija cada supuesto en particular.
Sexto: Teniendo todo ello en cuenta, resulta útil detenernos un momento en el estudio de la
evolución histórica de la figura de violación. Así, apreciamos que según el proyecto del
doctor Tejedor, se comete el delito de violación, cuando empleando la violencia fisica o
amenazas de un peligro iminente o actual para el cuerpo o la vida, se
sulrir la aproximación sexual contra su voluntad, obliga a una muier a
Ia violación --decía la nota del
"envuelve contra la persona un doble ataque en su fisico y en su
en
articl
especies de ataque pucden causar a la victia cl más grave
integridad moral. Estas dos
daño y
de toda la
existeneia" (Rodolfo Moreno [h.], "El comprometer la
felicidad
Tommasi Fditor. Buenos Aires. 1923).Cödigo
Penal y sus
4, 11.A.
El proyccto de los antecedentes", t. IV, n
Ugariza y Giarcia reproducia - doctores Villegas,
-prácticamente--
utilizados por Tejedor, Fl Codigo Peal de 1886
en dos arts.
(269 y 270) los términos
refundió los dos articulos
povectos anteriores en uno solo. pero mantuvo los que traian
proyceto de 1891. la violación que se conceptos "aproximación sexual". los
En
coneubito fuera del matrimonio con reprime --sin nombrar cl delito-- consiste en tener el
proyecto de 1906 persona de uno u otro sexo.
(posteriormente
convertido F'inalmente. venmos que en el
la teminologia actual de en
ley)
"acceso carnal" (conf. Rodolfo
se estableció
para el delito de violación
Visto lo Moreno,
precedente. conceptuamos cn un avance ob. cit.. ps. 233/238).
históricamente utilizados para caracterizar a la
general sobre el tema. que todos los
concepto. que implica forzar una violación, expresan un mismo y único términos
ataque a la libertad inherente a la determinada relación sexual, y que excede el exclusivo
gravedad de privar al sujeto pasivocondición humana, puesto que además,
de una de las comporta la
en la le
que corresponde el dimensiones de su personalidad
y de su vida
severo agravio a la mayor ámbito de decisión; lo
libertad sexual o al que se traduce en constitutivo de un
tambien. siguiendo al autor antes citado,derecho a la
autodeterminación sexual. Advertimos
que "el delito ataca la
honestidad personal. dos integridad fisica y la
atentados contra los
derechos fundamentales
que la ley tutela,
mismos"; y que "se requiere, erigiendo en delitos los
conjunción carnal como finalidad para la concurrencia del delito, la
y la violencia como medio
tiene para qué establecer
cuándo se entenderá para alcanzarla. La ley no ...

debe sujetarse el que ha habido acceso carnal, ni a

juez
hecho que se determinan
para decir si aquél ha sido o no qu reglas
por medio de la completo, porque se trata de puntos de
existir tentativa o prueba. Si el agente no llega al acceso carnal.
simplemente un
caracteristico del delito ha debido ultraje al pudor,
según el caso. ...Pero el acceso carnalpuede
exista. Estas
circunstancias se producirse en
determinadas condiciones
incisos del artículo refieren a la situación de la para que aquel
examen" (ob. cit., ps. 238
en víctima. y se sintetizan en los tres
Séptimo: y 239).
Corresponde ahora analizar la figura de violación
abuso deshonesto aplicada en la sentencia, y la de
pretendida por la defensa. La primera, contenida
Penal castiga con reclusión
de uno u otro sexo
o
prisión de 6 a 15 años, al que "uviere en el art. 119 del Cód.
en los casos acceso carnal con persond
mientras que la otra siguientes: ...3° Cuando se usare fuerza
está descripta en el art. 127 del
o intimidación";
prisión de6 meses a4
años, al que mismo. y expresa que "se impondra
abusare deshonestamente
concurriendo alguna de las de persona de uno u oro
La circunstancias del
violación (del latín vis, violatio, art. 119, sin sC
que haya acceso
violationis:
designa 1odo qucbrantamiento o infracción de una fuerza. poder, violencia). carnal..."
palabra (con esta acepción) es utilizada en ley. precepto o norma. genéricamente
Así vemos esta
deberes de funcionarios varios delitos como por ejemplo: violacion u ae
públicos, de seceretos. i
especial. por delito de violación (al que no se lede correspondencia, o de domicilio. Pero
carnal con persona de uno u otro adita ningún vocablo), se entiende
sexo, oblenido el
mediante el ejercicio de violencia [is ace
moral: el cual lesiona (viola,
quebranta) la honestidad como forma del
particular también -como ya hemos señalado-- pudor soCial. al
invadirse ilegitimamente la esfera de reserva la libertad sexual, la que resulta vunc
voluntariamente puede permitir penetrar a propia, en la que la persona libre y
Como puede apreciarse, la quien desee e impedir que otros lo hagan
objetividad material del delito de
violación está constitlu
acceso carnal obtenido mediante violencia;
mientras que para que se contigure el uc
 la violación
abuso deshonesto previsto en el127. deben darse todas las caracteristicas de
art.
acceso carnal". De ello deriva que
nos
es decir, "sin que haya
excepto el núcleo de la acción. tiene para la ley los
resulta imprescindible deterninar qué conceptualización signilicado
o

el delito de
términos "acceso carnal".p:ara poder asi resolver si el hecho probado constituye
violación o el de abuso deshonesto,
Diccionario de la Lengua Española (Real
Ante tal objetivo, resulta prudente reparar en que el
Academia Espanola. vigésima primera edición. Madrid. 1992) define "acccso" (segunda
"carnal" como "perteneciente a la carne. 2.
acepción) como "ayuntamiento, cópula carnal": y
I aseivo o lujurioso. 3. Perteneeiente a la lujuria"
Desde un punto de vista académico, apreciamos que se han desarrollado dos concepciones
"acceso carnal"
bicn detinidas cn torno a la interpretación que debe acordársele a la cxpresión
utilizada por nuestro Código Penal:
A)La biológica. que entoca el problcma desde el ángulo fisiológico, y exige el acoplamiento
coito perfecto (penetración completa y conclusión del acto con eyaculación) por vías
naturalcs del cuerpo de la victima. Asimismo esta teoría se divide en dos posturas: 1. una
hombre a la
restringida que adnmite la violación sólo en el caso del acoplamiento sexual del
2. amplia, para la
mujcr por via vaginal (coito normal) mediando fuerza o intimidación; y una
cual la penetración por el conducto rectal de la mujer (coito anormal) constituye también
acceso carnal. Ello así pues se considera al ano capaz de reacciones eróticas similares (por
dotación glandular y sensibilidades propias que llevan a caracterizarlo como zona erógena) a

las de la vulva:
B) La segunda doctrina. denominada jurídica, también presenta dos grupos: I. uno amplio o
absoluto que comprende como "acceso carnal'" a toda introducción practicada sobre persona
de cualquier sexo. con miras al coito oa un acto sucedáneo, equivalente o degenerado del
mismo: y 2. otro más restringido llamado mixto que incorpora requisitos propios de la
concepción biológica. pues exige la penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo de
la victima por conducto natural. normal o anormal para el acto. que posibilite la cópula o un
equivalente. Como se ve, para la teoríajurídica (amplia y mixta) la penetración o introducción
en el cuerpo de la victima es imprescindible. pero no tiene porqué ser completa. ni el acto ser
perfecto. Basta la mera intromisión con miras a la satisfacción sexual del actor.
Hecha esta clasificación. y en una breve revisión de alguno de los textos de los doctrinarios
que se han pronunciado sobre el tema, vemos que según Molinario ("Los delitos", t. I. ps. 421
y sigtes.. Ed. Tea, Buenos Aires, 1996), "para que exista acceso carnal es indispensable, ante
todo. que se haya introducido el miembro viril de una persona en una cavidad orgánica de
otra. sea csta cavidad la que la naturaleza ha destinado para la función sexual, sea otra
distinta. No interesa si esta introducción es completa o sólo a medias; basta con que ella haya
existido real y efectivamente".. "El delito se considera consumado aun cuando esa
introducción no sea ni completa ni perfecta"... "de modo que puede considerarse consumado
el acceso carnal aunque no se haya producido la polución, o eyaculación espermática". Por su
parte Carlos Fontán Balestra sostiene que "por acceso carnal se entiende la penetración del
órgano genital masculino en orificio natural de otra persona, sea por vía normal o anormal, de
modo que dé lugar al coito o a un equivalente anormal de él.. La característica esencial del
concepto está dada por la idca de penetración de sucrle que cualquicr otra relación sexual quc
no importe penetrar, carece de tipicidad para configurar el delito que nos ocupa, en tanto que
la penetración es suficiente para tener por satisfecho el requisito de acceso carnal. No es
necesario que el acto sexual alcance la perfección tisiológica, que se produzca la eyaculación.
ni que la penetración sea complecta. ILa libertad sexual que la ley tutela lo mismo se ve
coartada en unos y otros casos" ("Tratado de Derecho Penal". t. V, p. 98. parte especial, Ed.
Abelcdo-Perrot. Bucnos Aires. 1992). Para Justo L.aje Anaya el delito de violación se
consuma "...cuando el autor tiene acceso carnal; cuando con su órgano sexual ha penetrado a
 total o parcial; basta que ello se
ese penetrar sea
la victima. No interesa mayormente que la plenitud del coito
cl autor no llegue a
produzca. Tanmpoco interesa la perfección; aunque Penal". parte especial, vol. II. p.
al Código
igualmente concurre el delito.." ("Comentarios Penal Argentino". t. III
Scbastián Soler ("Derecho
3-10. Fd. 1Depalma. Buenos Aires. 1979).
ps. 305/306. Ed. Tea, Buenos Aires, 1992) entiende
que "al referirse la ley a 'acceso carnal
los
clara y casli/amcnte descartaque puedan considerar como violación los actos de molicie,
normalo "ab
nmientras no importen unión sexual. conjunción. penetración
torpesdesahogos,
normac" ..No se rcquiere el acceso carnal conmpleto o perfecto. bastando que haya
'coitus inter femora".
penetración: ...No es necesaria la desfloración: pero no es bastante el
De cuanto venimos reseñando. advertimos que cxiste consenso general en entender que hay
acceso carnal cuando ocurre la introducción del órgano sexual masculino en el cuerpo de la
vietima. Fsa inmisión. para quc sca tipica, debe ingresar a zonas del cuerpo que no estan en
contacto con el exterior. sin importar el perfeccionamiento del coito por la eyaculación, ni el
alcancc o profundidad de la penetración (completa o incompleta); y mucho menos, que haya
dejado rastros visibles en la víctima, como la desfloración u otras lesiones (repárese en que
existen los llamados himenes complacientes que permiten el acceso sin desgarrarse). La
existencia de coito vulvar o vestibular es suficiente.
Es por ello que la expresión "acceso carnal" utilizada por la ley, es conceptualmente
cquivalente a: ayuntamiento carnal, coneúbito, cópula carnal, yacer, coito; por cuanto todos
cstos vocablos involucran la
exigencia de una penetración sexual como neutra, es decir. que
puede ser normal o anormal (conf. Jorge R. Moras Mom, "Los delitos de violación y
corrupción". p. 20. nota 27. Ed. Ediar. Buenos Aires, 1971).
Octavo: Pero persiste la discusión en cuanto a determinar si el referido concepto legal de
"acceso carnal" esá limitad0 por el lugar de la penetración. Es asi que particndo del análisis
de la redacción legal se llega a sostener que "...como la violación tiene como
sujetos pasivos
posibles tanto a la mujer como al hombre, hay que concluir que la penetración es típica tanto
cuando se realiza por vía vaginal como cuando se realiza por vía anal. Las discrepancias se
suscitancon relación a los llamados coitos ab normes, no
sea. por vías lotalmente anormales,
como la boca, el oído, fosas nasales
y otros orificios naturales o abierto artificialmente en el
cuerpo" (Carlos Creus. "Derecho Penal". parte cspecial. t. I. p. 169. Ed. Astrea. Buenos Aires.
1997).
En efecto, el punto crucial donde no hay acuerdo doctrinario ni
caso del autor que penetra a la víctima en la boca
jurisprudencial, es si en el
(precisamente la cuestión traída a debate),
se configura el delito de violación, o el de abuso
deshonesto; o lo que es lo mismo, establecer
Si esta acción constituye o no "acceso carnal".
Advertimos un primer argumento cientifico -jurídico que, tras observar las fuentes de
nuestros precedentes, concluye en que al ayuntamiento de hombre a hombre por vía rectal
(sodomítico) emergente de las Leyes de Partidas (Partida VII, titulo XX, ley II), según otra
fuente (Bula del Papa Pio IV de 1568) se
agregó también el acoplamiento bucal o coito oral.
Núñez rechaza terminantemente
que pueda considerarse a la llamada "fellatio in ore" violenta
como el delito de violación,
pues considera que al carecer la boca de glándulas
resulta apta como elemento constitutivo del concúbito. "La boca. erógenas, no
como los senos o
otra parte del cuerpo human0 que no sea la vagina o el ano, resulta así cualquier
coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no incapaz de generar un
un coito violenta o puede., por
abusivamente logrado. Su utilización sexual violentaconsiguiente, implicar
o abusiva sólo
significa un abuso deshonesto en el cuerpo ajeno"
Penal", t. III, vol. II, Ed. Córdoba, Córdoba 1988, (Ricardo
C. Núñez. "Tratado de Derecho
ps. 249/250). En la misma corriente se
enrolan también otros calificados doctrinarios
como Laje Anaya
(Ob. cit.. p. 422), Creus (Ob. cit.. p. (Ob. cit.. p. 342), Molinario
t. III, ps. 84, 86
169/170), Eusebio Gómez ("Tratado de Derecho
Penal".
y 87), Giuseppe Maggiore
("Derecho Penal". parte cspecial. vol. IV. 60. p.
Fd. Temis. Bogotá. 1955). Mario Manlredini ("Dei deliuti contro il nuon costlume o l'ordine
delle famiglie". en "Trattato di diritto penale". Dottor Francesco Vallardi, t. IX. p. 108.
Milano. 192). y Allredo Achával ("Delito de violación". p. 179. Fd. Abcledo Perrot. Buenos
Aires. 198): y este tambien es el eriterio que emana de gran canticdad de pronunciamientos
judiciales (ver Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional: sala I "Longo.
Eduardo H.". rta. 7/10/82. y "Ciascón. Angel" rta. el 14/6/83: sala IV "Blanco.Néstor" rta.
2/8/83: entre muchos otros: y en partieular. sala IVa. de esta Cámara Nacional de Casación
Penal. causa N*628 "Rey. Carlos Alberto s/rec. de casación", reg. N° 1002 del 13/11/97).
Por otro lado. y coincidicndo con el eriterio al que adherimos. ya Manzini sostenia que el
acceso carnal consiste en la introducción total o parcial del órgano sexual, por vía normal o
anormal. hacicndo posible el coito o su equivalentc: equiparando además, el coito bucal con el
anal y el vaginal (Vicenzo Manzini. "Tratado de Derecho Penal Italiano", vol. VIl. p. 257
Unione lipogrático Editrice Torinese. Torino. 1941. citado por Osvaldo N. Tieghi en "Delitos
sexuales". t. I. p. 342. Ed. Abaco. Buenos Aires. 1983). Esta es también -como ya hemos
dicho-- la postura seguida por Fontán Balestra en cuanto concierne a la debida interpretación
de "acceso carnal" su alcance. contenido en los tipos legales bajo análisis (ob. cit. ps.
64 65). para quien "..no son decisivos los argumentos que apoyan la idea de limitar el alcance
de la noma sólo a la via vaginal y anal". Señala a tal fin. que "El criterio juridico de acceso
carnal. más anplio que el biológico. ha sido entendido como actividad directa de la libido.
natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor, que puede
representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste. Asi vistas las cosas cl coito
oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura".
Siguiendo esta interpretación. y describiendo a la concepción jurídica, entendemos que no
importa que ese orificio, como conducto que se interna en el cuerpo de la víctima, "...este
dotado o no de zonas circunvecinas erógenas; no interesa -se repite-- porque lo que aquí
cuenta es la anormalidad del conducto y función. que es usado. por el que accede, como
sustituto de la vagina y para su propia satisfacción erótica, sin que le importe cómo va a
reaccionar sexualmente el sujeto que lo soporta. Esta es la razón por la que. sumado el
recuerdo permanente de que lo que se analiza es el acceso carnal violento -como delito--, se
descarta la coparticipación sensual de la victima y nos conduce directamente a rechazar la
postura de la doctrina que aspira a climinar a la boca como orificio apropiado para la
comisión del delito. por carecer de condiciones erógenas" (conf. Jorge R. Moras Mom. ob.
cit.. p. 23).
Compartimos esta última hermenéutica, en la que se inscriben también autores y doctrinarios
de jerarquia (Ernesto Ure. "Los delitos de violación y estupro", p. 51, Ed. ldeas. Buenos
Aires. 1953; José Ignacio Garona, "El delito de violación", en "Violación, estupro y abuso
deshonesto". p. 31; Ed. Lerner. Buenos Aires. 1971: y Marcelo Manigot, "Código Penal
anotado y comentado". t. I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, entre otros). Lo propio
ocurre con Tieghi. quien expresa que "En el derecho penal argentino. ... la violación se
refiere indistintamente al acceso carnal con violencia real y presunta sobre personas de uno u
otro sexo. y la doctrina y jurisprudencia incluyen --además-- el coito anal (CNCrim.
Correc., 6/8/48. Fallos. VI. p. 75) y hasta oral (CApel. Azul, 21/2/56, Rep. LA LEY, t. XVII,
p. 1818 y TS Córdoba. 31/5/48, LA LEY, 51-917); se hallan así confundidas. cn una misma
figura o tipo. la actividad sexual con objeto y fin normales y la desviación o perversión
sexual" (ob. cit.. p. 183). Refiere además que "Los Códigos Penales como los de Argentina,
Uruguay. Venezuela e Italia, p. ej., no limitan la violación al ayuntamiento carnal o a la
cópula o al concúbito o al hecho de yacer o al propio acceso carnal. esto es la unión sexual
propiamente dicha (que. violenta. denominase 'violencia carnal propia' o 'violación propia')
sino que aprehenden genéricamentc hipótcsis de 'coito impropio o anormal' . . Cs por ello que.
sin especificaciones normativas precisas, es imposible obtener una interpretación pacífica y
 precisar a qué relaciones sexuales con acceso earnal se relieren. Y esto es lo que ha ocurrido
cn punto a saber si el ilamado aceso carnal homo y heterosexual, comprende -juridicamente-
silo las penetraciones penilvaginal y anal, o tanmbién la felación, como una forma de aceso
o penetracion sexual anómala": sostleniendo, como conclusión. que no ex iste motivo juridico
ni cientitico para otorgar un distinto trato a los atentados violentos de fellatio. a los que
ineluye denro de la violación (cont. autor y ob. cit.. p. 347).
Refrendanos estos detinitorios términos. y no dejamos de considerar en nuestro analisis
amque brev emenme--. las cualidades preponderantes de la boca --frcnte a otras partcs de la
anatomia humana--, teniendo en cuenta su indudable aptitud como vehículo de elevación
cspiriual. y su relevancia por su notorio valor como instrumento de manifestación cullural. la
comunicación con el prójimo y otras especies. la enseñanza. la educación de los hijos. la
enpresión de los afectos --incluidos los nmás prolundos sentimicnlos--. sin que nos resullc
necesario recurrir a ningún ejemplo para coneluir en su inocultable habilitación para la
vineulación y la conexión scxual de las personas (besos. etc.). Asimismo, reparamos en la
importaneia que corresponde reconocer a la cavidad bucal, a partir de su utilidad para la
incorporación al organismo de vitaminas y medicamentos --via sublingual o digestiva--; y
también, obviamente. por su disposición necesaria y natural para la degustación e ingesta de
bebidas y alimentos. por constituir la iniciación del aparato digestivo. Como vemos, la vía
oral en cuestión. es otro de los orificios con que cuenta el cuerpo humano --que principia un
conducto que en él se interna--. que ofrece muy diversas y preciadas funciones en la vida de
los hombres: por todo lo cual. se nos presenta inverosímil, de dudosa opinabilidad y muy
discutible acierto. desconocer la cxistencia de violación en el coito oral violento. cuando con
justicia se reconoce dicha calificación delictual en el acceso carnal por la via opuesta, sin
reparar siquiera que la cavidad bucal constituye--precisamente-- el otro extremo del mismo
aparato digestivo.
A todo cllo agregamos. recurricndo asimismo al entendimiento y sentido común al que alude
el criterio rector de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que respetuosamente
lo hemos
apreciamos poco congruente que la doctrina conciba como violación --tal como
descripto en el precedente considerando séptimo-- a toda penetración vaginal o anal por
minima que sca (incompleta. imperfecta. sin culminación fisiológica. sin eyaculación, incluso
sin rastros visibles en la víctima --desfloración u otras lesiones--, etc.); y que por otro lado,
alectación de la dignidad humana producida en
parte de ella. desconozca como tal a semejante
el vaso natural que constituye la cavidad bucal, cuando ocurre en ella el indudable acceso

carnal que implica la penetración del órgano viril.

Advertimos, por otra parte, que para descaitar del concepto de "acceso carnal" el lamado
coito oral violento, algunos doctrinarios consideran órganos sexuales sólo al pene por un lado,
con ello, o con otros razonamientos no menos arbitrarios,
y la vulva y el ano por el otro; y que
del concepto en análisis. Pero lo cicrto, es que
pretenden asegurar la exclusión de la relación
dicha clasificación limitativa padece de imprecisión conceptual y además, no se corresponde
En delinitiva. resulia incongruente frente a los
con un grupo laxonómicamcnte signilicativo.
términos precisos de la ley descriptivos del contenido tipico, cuando no median razones
distinto trato al coito oral que
otorgue un
juridicas ni biológicas que asi lo delerminen. que se
al coito vaginal o anal. Y ello así, en mérito a queno se advierte un criterio válido para
sostener que el pene. la vulva y el ano son los únicos órganos del sexo; advirtiéndose que
de la boca, los senos, el ano u
"como bien observan Kinsey y colaboradores: "La estimulación
olras partes envuclve al mismo sistema nervioso (csto es, lodo el sistema nervioso) que
interviene en la respuesta genital [...] involucrando al mismo complejo fisiológico... " (cfr.

Kinsey.Alfred C.; Pommeroy, Wardell B.. y Martin. Clyde E., "Conducta sexual del
hombre". cit.. t. I1, p. 586; citado por Osvaldo N. Tieghi en. "Delitos sexuales", t. I. p. 348,
nota 20. Ed. Abaco. Bucnos Aires, 1983).
 En delinitiva. y en virtud de todo lo expuesto, consideramos que siendo la violación un acto
esencalmente volento, earacterizado por el goce de una persona utilizando a otra contra su

voluntad: toda conjuneión carnal llevada a cabo sobre una persona de cualquicr sexo (e
algumo de los supuestos previstos por la ley). que involuere actividad directa de la libido de
actor. que pucda representar para cl mismo el coito o una foma succdánea de éste. con

intervención de sus órganos genitales. y en la que exista una penetración oinmiSion-or

m i n i a quc sca-- cn un orilicio corporal de la victima, sin importar si esa cavidad es normal o

n o r m a l para tal acto, constituye "acceso carnal" y. por consiguiente. configura el delito de

oRcion y no cl de abuso deshonesto. Consccuentemcnte, comete el delito de violacion quicn

de uno u otro sexo,
penetre órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona
con su

mediando la utilización de fucrza o intimidación.

De conformidad con todo lo explicitado. y entendiendo que le asiste la razón de la mayoria
de
Daniel E. Bronsztcin en perjuicio
quo al calificar la conducta desplegada por
del tribunal a
que
Cód. Penal, corresponde
M. L. M. como violación. en los términos del art. 119 inc. 3° del
tratamicnto. con costas (aris.
casación en
propiciemos al acuerdo el rechazo del recurso de
Tal es nuestro voto.
+70 a contrario sensu". 530 y 531 Cód. Procesal
Penal de la Nación).
El doctor Tragant dijo: sido
tema en tratamiento. ha
Cierto es, como lo sostiene el doctor que el delicado
Riggi,
diversamente resuello por magistrados
arduamente debatido por tratadistas y doctrinarios. y
de distintos estratos y jurisdicciones. la voz, creo
lo expuesto por el juez que lleva
Al tiempo de compartir en términos generales los derechos privados de las
conveniente señalar que en esta
linea de una mayor protección de
de la legislación penal. Así el
propiciamos. se enrola la más nueva concepción
personas. que en la
en la norma contenida
en el art. 179 la pena prevista
Cód. Penal español vigente agrava
dicha agresión consista en el
en el art. 178, cuando
básica de agresión prevista
sexual
figura o anal ("Código Penal y legislación
acceso carnal,
introducción objetos o penetración bucal
de
Editorial
edición actualizada a septiembre de 1997,
complementaria", Vigesimotercera art. 332 --redacción
Penal francés, tanto en su derogado
Civitas). Por su parte, el Código 222-23 --iexto según ley 92-684 del
80-1041 del 23/12/80--. como en cl vigente art.
según ley
22/7/92-- de cualquier naturaleza que sea,
"todo acto de penetración sexual.
describe como violación a o sorpresa" (la a m e n a z a
mediante violencia, coacción,
amenaza
cometido sobre otra persona
en la antigua redacción),
constituyendo violación, según la interpretación
no estaba prevista como el tratado en el
penetración bucal
casación francesa, los actos de
jurisprudencial de la D.1984.IR.228; rev. sc.crim.
22 fév. 1984, Bull. crim. N° 71:
subjudice (confr. Crim. 1991, Dr. Pénal 1991 "Códe Pénal,
Nouveau Códe Pénal",
1984.743. obs. Levasseur; 9 juill.
ps. 412/413 y
1834, Dalloz 1992-3).
a mi modo de ver es el centro
de la cuestión, que no es otro que
Sólo resta sintetizar lo que
voluntad del sujeto pasivo constituye el
decidir si la"fellatio in ore" consumada contra la
deshonesto.
delito de violación o el de abuso acceso carnal"
acufiado en el art. 119 del Cód. Penal es "tener
La acción típica del ilícito
forzadamente logrado. Vale decir, en
mi opinión, que se trata de la penetración del órgano
de la víctima.
sexual masculino en cavidad natural
advierto porqué no habría de serlo, puede afirmarse
Si esto es aceptado como válido, y no
entonces que la penetración por vía
bucal, sea hombre o mujer el sujeto paciente y mediando
delito de violación.
violencia real o presunta para su consumación constituye
otros modos de acceder. el derecho de las
En mi parccer se vulnera asi, al igual que en los
consentido trato erótico. a determinar libremente sus conductas
personas a tener voluntario y
intimas y a que no se alaque su reserva sexual.
el rechazo con costas del
En conclusión. adhiero a lo expuesto por el doctor Riggi postulando
recurso en examen. Es mi voto.
EI doctor Casanovas dijo:
Comparto en un todo las consideraciones formuladas por los colegas que me preceden. por lo
que coineidentemente me pronuneio en sentido idéntic0.
En mérito de la votación que antecede, el tribunal resuelve: rechazar el recurso de casacion
interpuesto por la delensa de Daniel i, Bronsztcin. con eostas (arts. 470 "a contrario sensu
530 y 531. Cod. Procesal Penal de la Nación). -- Eduardo R. Riggi. - Ciuillermo J. Tragant.

Jorge O. Casanovas.
(La Ley S.A.