El CP de 1924 ya regulaba en su art.

321 el delito de violencia

contra la autoridad bajo el siguiente tenor: “El que, sin
alzamiento público, por violencia o amenaza, impidiera a una
autoridad o a un funcionario ejercer sus funciones, o le obligara
a practicar un determinado acto de sus funciones, o le estorbare
en el ejercicio de estas, será reprimido con prisión no mayor de
dos años o multa de la renta de tres a treinta días. La pena será
no menor de seis meses, si el hecho se cometiera a mano
armada, o por una reunión de más de tres personas, o si el
culpable fuera funcionario público, o si el delincuente pusiera
manos en la autoridad”.
El delito se mantuvo en el CP de 1991 con una redacción muy similar a la
norma anterior. El art. 365 que contempla el delito, señala: “El que, sin
alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una
autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le
obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el
ejercicio de estas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años”. Las agravantes se encuentran previstas en el art. 367, las
cuales han sido objeto de diversas modificaciones, siendo la más reciente
la introducida mediante Ley N.° 30054* . Estas modificaciones resultan
muy controvertidas y de dudosa legitimidad, sobre todo cuando se
castiga actos de violencia —sin distinción de la gravedad o no— a
funcionarios miembros de la Policía Nacional del Perú o Fuerzas Armadas,
magistrado del Poder Judicial, del Ministerio Público o del Tribunal
Constitucional, u otra autoridad elegida por mandato popular.
En efecto, este factor distintivo de ejercicio de violencia contra
las referidas autoridades tiene una justificación social dada las
funciones que realizan, pero que en ningún extremo puede
justificar una sobredimensión punitiva de la conducta
penalmente valorada. Situación que ha generado una doble
sanción a una conducta, tanto por lesiones como por violencia a
la autoridad, y que, según el Acuerdo Plenario Extraordinario
N.° 1-2016/CIJ-116, se resolvería por el ahora carácter residual y
subsidiario del art. 368.
Finalmente, respecto de la reforma que se avecina, es interesante
observar que el último dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso de la República relativo al Proyecto de Nuevo CP
(19 de mayo del 2016) proyecta algunos cambios al delito bajo estudio:
se suprime la frase “le estorba”, y se cambia por la locución “le
obstaculiza”. En torno a la modalidad de “obligar”, la precisión es que el
acto al cual es obligado el sujeto público sea uno contrario a sus
funciones. Por último, se propone que la pena privativa de libertad sea no
menor de cuatro ni mayor de ocho años**. Este proyecto, como se
observa en relación a la pena del delito, tiene una cuestionable
orientación sobrecriminalizadora.
I. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido por la
norma es el correcto funcionamiento de la Administración
pública en beneficio de los ciudadanos. Se protege, en
consecuencia, la libre formación de la voluntad estatal de las
autoridades, los funcionarios y servidores públicos en el ejercicio
legítimo de sus funciones y el libre ejercicio de las actuaciones
funcionariales. En la doctrina nacional se ha señalado que el bien
jurídico del delito es la libertad de determinación del funcionario
público en el ejercicio de sus funciones, ya que el sujeto activo
quiere superponer su voluntad a la voluntad del funcionario1
.También se señala que se trataría de un tipo penal
pluriofensivo2 .
II. TIPO OBJETIVO 1. Sujetos del delito El sujeto activo del delito de
violencia o amenaza contra la autoridad, funcionario o servidor público
puede ser cualquier persona, puesto que se trata de un delito común. El
tipo penal no exige una calidad específica en el agente. Pero en caso de que
el sujeto activo sea un funcionario público, se configura una modalidad
agravada prevista en el art. 367 y se le sanciona con una pena de hasta
ocho años de pena privativa de libertad. El sujeto pasivo del delito es el
Estado, como titular del bien jurídico protegido. También es la autoridad, el
funcionario o el servidor público en quien recae la violencia ejercida por el
autor del delito. Al respecto, la doctrina ha señalado que el funcionario o
servidor público vendría a ser el sujeto pasivo específico o perjudicado con
la acción delictiva, mientras que el Estado solo sería el sujeto pasivo
genérico3 .
En la jurisprudencia se observa un pronunciamiento bastante polémico:
“Siendo el Estado el ente agraviado en los delitos de violencia y resistencia
a la autoridad y contra la función jurisdiccional, deviene impropio tenerse
también como agraviado a la Policía Nacional y a los policías víctimas de la
agresión”4 . Ciertamente, en atención al bien jurídico protegido, el
agraviado siempre es el Estado; no obstante, si se atiende a los hechos que
acontecen en la realidad, son los policías quienes sufren directamente los
actos de violencia, por lo que ellos son igualmente los agraviados del
delito. A estos funcionarios públicos les corresponde todos los derechos
que la ley contempla para los agraviados por un delito, como por ejemplo
intervenir directamente en la investigación y proceso penal.
2. Modalidades del delito

El tipo penal comprende tres modalidades delictivas que únicamente

pueden ser cometidas en un contexto ajeno al “alzamiento público”: i)
Cuando el sujeto activo, mediante violencia o amenaza, impide a una
autoridad, un funcionario o servidor público ejercer sus funciones. ii)
Cuando el sujeto activo, mediante violencia o amenaza, obliga a una
autoridad, un funcionario o servidor público a practicar determinado
acto de sus funciones. iii) Cuando el sujeto activo, mediante violencia o
amenaza, estorba a una autoridad, un funcionario o servidor público en
el ejercicio de sus funciones. 3. Elementos típicos comunes a las tres
modalidades a) Sin alzamiento público: Elemento típico de contexto.
El término “sin alzamiento público” forma parte del tipo objetivo y es un elemento
normativo-contextual necesario en la formación del delito. El “alzamiento público” se
entiende como el concurso de varias personas, con hostilidad declarada, contra el
Estado, la publicidad de sus hechos y, por lo general, con empleo de armas. La
configuración del delito supone que la acción de violencia contra la autoridad se realice
en un contexto distinto al alzamiento público; es decir, que la acción de violencia contra
el funcionario público no forme parte de un alzamiento público, pues de producirse los
actos de violencia contra los funcionarios públicos en el marco de un alzamiento
público estaríamos ante otros delitos. El “alzamiento público” es un elemento objetivo
de carácter contextual que sí está presente en otros delitos, como el de rebelión (art.
346 del CP) y el de sedición (art. 347 del CP).
Queda claro que la conducta del agente deberá estar al
margen de un alzamiento público, pues con esto se
quiere enfatizar que el atentado o coacción ejercida
sobre los agentes públicos no deberá poseer el
contenido ilícito de una sedición pública5 . De esta forma
se evita que conductas realizadas durante un suceso
político violento puedan verse sobrecriminalizadas.
b) Violencia o amenaza: Medios El tipo penal hace referencia a los términos
“violencia” o “amenaza” como medios comisivos del delito. El autor del delito debe
ejercer violencia o amenaza contra el agente público, pudiendo concurrir ambas. La
violencia a la que hace referencia el tipo penal debe ser entendida como el uso de la
fuerza física que busca vencer obstáculos o imponer una voluntad ajena. Para la
doctrina nacional, el termino violencia es entendido como el empleo de fuerza o
energía física sobre las personas señaladas en el tipo legal; se trata, por tanto, de
violencia instrumental6 . Se sostiene también que la violencia no solo debe
entenderse como todo acto de constreñimiento ejercido sobre la persona misma
(violencia personal), sino que también puede ser dirigida contra las cosas (violencia
real) 7 .
Al respecto, Molina Arrubla ha propuesto una clasificación interesante en la doctrina
colombiana que conviene tener en cuenta. Para el autor, la violencia, entendida en el
campo del derecho penal, admite ser clasificada de la siguiente manera: como violencia
personal, cuando recae directamente sobre las personas, o como violencia real, cuando
se ejerce sobre las cosas. A la vez, la violencia personal, en relación con la subyugación
de la voluntad del violentado, admite dos categorías: violencia, cuando se hace recaer
una fuerza material sobre la víctima con el propósito de doblegar su voluntad,
llegándose al punto en que se puede decir que el acto no es propiamente del violentado,
sino de quien se sirve de él como instrumento; y, violencia moral, cuando se produce un
constreñimiento a nivel psíquico en la víctima, por ejemplo, a través de tormentos
actuales (a nivel psíquico o moral, claro está) o de amenazas, de tal manera que puede
decirse que el actuar del sujeto pasivo ha obedecido a la presión moral sobre él ejercida
por el agente.
En la jurisprudencia se ha señalado que el término violencia debe
entenderse como “la fuerza irresistible empleada contra un tercero para
que haga aquello que no quiera o se abstenga de lo que sin ello se quería o
se podría hacer”9 . En ese sentido, por ejemplo, el intercambio de palabras
entre procesados y efectivos policiales que conlleve a que los primeros les
falten el respeto, aunque es un hecho de por sí censurable, no configura el
delito de violencia contra la autoridad. De igual forma, no configuran el
delito de violencia contra la autoridad los tratos ofensivos, menosprecios,
ultrajes o insultos. Este criterio ha sido respaldado por la Corte Suprema de
Justicia de la República al señalar que “los insultos o actos de menosprecio
verbales o de obra, proferidos contra la autoridad policial, constituyen
injuria (art. 130) pero carecen de tipicidad propia como delitos contra la
administración pública cometidos por terceros”10.
Por otro lado, el término amenaza debe entenderse como la manifestación
de voluntad de la realización futura de un mal grave direccionado a la
autoridad, funcionario o servidor público, orientado a constreñir su
libertad en la formación de su voluntad o en la ejecución de sus funciones.
Si bien no se requiere que la amenaza sea materializada, esta, por lo
menos, debe ser suficiente y real, tanto que permita limitar o desaparecer
la libre voluntad del agente público. Lo que se busca con la amenaza es
imponer la voluntad o intención del agente sobre la del funcionario o
servidor público a través de este medio comisivo. La amenaza puede ser
ejercida por diversos medios, la norma no exige una forma en particular.
En la doctrina nacional se entiende que este medio comisivo debe ser de
igual intensidad que la violencia física para lograr el resultado o efecto
ilícito esperado por el autor del delito. Por ello, debe existir entonces una
aptitud causal para inducir o determinar al sujeto pasivo, ser grave, posible,
y de real e inminente realización. Las amenazas pueden ser directas o
indirectas11, no siendo necesarias que estas sean invencibles, sino
meramente idóneas o eficaces para lograr el objetivo que persigue el
sujeto activo.12. Para que la amenaza sea suficiente y, por tanto, forme
parte del tipo objetivo, se requiere verificar que la capacidad psicológica de
resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente
enervada.
Finalmente, en la doctrina también se han asumido posturas diferentes
en torno al significado del término amenaza dentro del tipo penal. Así,
para Rojas Vargas, consiste en la intimidación o el anuncio de un mal
probable y posible, de ocurrencia futura que afectará al sujeto pasivo
especial y que busca imponer la voluntad delictiva del sujeto activo del
delito por sobre la voluntad funcional de la autoridad, funcionario o
servidor público, con el argumento del temor de un mal anunciado14. De
forma distinta, Abanto Vásquez sostiene que el tipo penal pudo
prescindir de mencionar expresamente a la amenaza; en realidad —
considera— ella ya es una violencia, pues se identifica perfectamente
con la violencia moral15.
c) Legalidad y legitimidad de la función pública que ejerce el funcionario
público Para la configuración del delito de violencia contra la autoridad se
requiere que el acto de violencia o amenaza contra el funcionario o servidor
público esté encaminado a impedir o frustrar el ejercicio de funciones
legales y legítimas. Estas funciones que ejercen los funcionarios deben estar
en el marco de sus competencias que están contempladas en las normas
que regulan sus facultades y prerrogativas, como la Constitución Política,
leyes orgánicas, leyes, MOF, ROF, manuales que contemplan de manera
objetiva el ámbito de competencia y la relación institucional con los
ciudadanos, así como las dispuestas por orden o mandato de autoridad
competente.
De lo expresado, se desprende dos consecuencias relevantes: Primero: No
se configurará el tipo penal si se obliga al funcionario a realizar actos que
no forman parte de sus funciones. El delito se configura cuando se ejerce
violencia contra una autoridad para obligarle a practicar un determinado
acto de sus funciones. Segundo: El delito no se configurará si se impide u
obstaculiza una actuación arbitraria o despótica del funcionario público. La
autoridad, funcionario o servidor público debe encontrarse en el ejercicio
legítimo de sus funciones y en el marco de sus competencias y
atribuciones. En consecuencia, si estamos ante un acto arbitrario del
funcionario público, el ciudadano puede prestar resistencia en el marco del
ejercicio legítimo de su derecho, estando exento de responsabilidad penal
de conformidad art. 20 inciso 8 del CP
3.1. Impedir el ejercicio de funciones: Primera modalidad típica El verbo típico impedir
supone frustrar la realización de determinadas acciones que, como parte del ejercicio de
sus funciones, se dispone a realizar la autoridad, funcionario o servidor público. No es
suficiente el simple intento del autor orientado a que la autoridad no ejercite sus
funciones, sino que debe lograr impedir la actuación funcionarial. De esto se desprende
que el comportamiento desplegado por el autor debe ser idóneo para el logro del
resultado típico.
La idoneidad del comportamiento es también exigible para la concurrencia de las
circunstancias agravantes. Así, también lo ha señalado la Corte Suprema en su Acuerdo
Plenario Extraordinario N.° 1-2016/ CIJ-116, subrayando que “actos como el empujar a un
miembro de la Policía Nacional del Perú, cuando este ejerce sus funciones, o el afectar su
honra a través de insultos o lanzándole escupitajos, no pueden ser consideradas como
formas agravadas”16, al no resultar idóneos para evitar el acto funcional, y, por tanto,
tampoco lesionaría el bien jurídico contra la administración pública. La doctrina nacional
ha señalado que la modalidad típica de impedir es de naturaleza activa y de resultado17.
No basta el mero intento, sino se requiere imposibilitar el ejercicio de funciones. Si no se
logra el resultado, queda en grado de tentativa18.
3.2. Obligar a practicar determinado acto de sus funciones: Segunda
modalidad típica El verbo obligar alude a una actuación del sujeto activo
dirigida a coaccionar o constreñir a la autoridad, funcionario o servidor
público, para que practique un acto vinculado a sus funciones o
competencias. Esta modalidad implica igualmente la producción de un
resultado. La configuración de este supuesto exige que el funcionario no
haya realizado aún sus funciones, pues la acción típica busca justamente
que el funcionario ejecute recién un acto propio de su función. El acto
funcional cuya realización se obliga al funcionario debe formar parte de las
competencias del funcionario público. El comportamiento será atípico si se
dirige contra un funcionario sin competencia para la realización del
comportamiento al cual es obligado.
Respecto al verbo obligar, la doctrina sostiene que el sujeto activo busca anular la
voluntad de la autoridad19; es decir, busca mediante actos de violencia imponer su
voluntad en la forma y modo que desea.
3.3. Estorbar en el ejercicio de sus funciones-Tercera modalidad
típica El verbo típico estorbar implica que el sujeto activo
obstaculice, dificulte o entorpezca el ejercicio normal y regular de
la función pública por parte del funcionario o servidor público.
Para la configuración del delito, basta que se realicen los actos
obstruccionistas o de perturbación mediante actos idóneos para
tal fin, no siendo necesario impedir el acto funcional. Así, por
ejemplo, impedir la labor policial lanzando piedras u otros objetos
contundentes a los agentes del orden, configura esta modalidad
delictiva.
Según lo previsto en la ley, esta modalidad, pese a no tener el mismo
contenido de injusto que las otras modalidades, tiene la misma pena. Esta
“inconsistencia legislativa” ha sido advertida por la doctrina que señala que
el verbo típico estorbar implicaría una conducta delictiva de menor
gravitación que impedir u obligar. No obstante, recibe el mismo trato
punitivo que las dos primeras modalidades.
En la doctrina también se ha señalado que los motivos que impulsan al
autor a cometer este supuesto delictivo no resultarían relevantes para la
tipicidad penal21. Lo importante para la tipicidad del comportamiento
sería “poner trabas u obstáculos no superables, dificultar, incomodar o
molestar a los sujetos especiales que se hallan ya en ejercicio en sus
funciones”22. Para Abanto Vásquez23, la acción de estorbar se extiende
innecesaria e inútilmente en el tipo legal, pues bien puede entenderse el
estorbar como impedir u obligar, o puede configurar algún otro ilícito
penal ya previsto por separado. Además, incluso, en el supuesto de
admitirse su relevancia autónoma, el injusto de un simple estorbar no
puede equipararse en gravedad al injusto de impedir u obligar
III. TIPO SUBJETIVO

El delito de violencia contra la autoridad previsto en el art. 365 del CP solo admite la
comisión dolosa, por lo que en cada una de sus tres modalidades el autor debe actuar
con conocimiento y voluntad de que realiza la acción típica. Para la configuración de la
primera modalidad, el agente debe actuar a sabiendas de que impide a un funcionario
público realizar sus funciones públicas. Para la configuración de la segunda modalidad,
el agente debe actuar con conocimiento de que obliga a un funcionario a realizar un
acto propio de sus funciones, mediante el empleo de violencia o amenaza. La norma
solo contempla la posibilidad de dolo directo, por lo que se excluye toda forma de dolo
eventual. Por último, para la configuración de la tercera modalidad, el agente debe
actuar con conciencia de que está obstaculizando la actividad funcional del funcionario
público mediante el uso de violencia.
En opinión de Abanto Vásquez24, existe un elemento subjetivo
especial, esto es, el querer imponer al funcionario la voluntad del
sujeto activo, sea para que ejecute u omita un acto propio de sus
funciones. De ahí que solamente sea posible el dolo directo, pues el
sujeto activo perseguiría una finalidad específica al ejercer violencia o
amenaza
1. Tentativa y consumación

Para concretar la consumación del delito, se requiere el cumplimiento de

todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. En
consecuencia, habrá consumación en la modalidad de impedir cuando se
verifique que el agente, vía empleo de violencia o amenaza, sin
alzamiento público, y actuando dolosamente, ha impedido la actuación
funcional del agente público; es decir, se tenga como resultado el haber
frustrado la realización de dichas actividades. Esta modalidad admite
tentativa.
Asimismo, quedará consumado el delito en la modalidad de obligar cuando, al
concurrir los presupuestos típicos antes mencionados, se verifique que el autor
logró obligar al funcionario público a realizar un acto funcional. Esta modalidad
admite tentativa. Luego, quedará consumado el delito de violencia contra la
autoridad en su tercera modalidad estorbar cuando se verifique que el agente, vía
empleo de violencia o amenaza, sin alzamiento público y dolosamente, logre
entorpecer la actuación funcional del funcionario. En esta modalidad no se admite
la tentativa.
2. Concurso de delitos En el marco de la violencia que se ejerce contra
funcionarios públicos, el delito de violencia contra la autoridad podría
concurrir con otros delitos como lesiones, daños, injurias, coacciones,
tenencia ilegal de armas, homicidio, entre otros. También se puede
presentar casos de concurso aparente, por ejemplo, entre los delitos
de violencia contra funcionario público (art. 365 del CP) y el delito de
coacción (art. 151 del CP), pero, por principio de especialidad, el hecho
criminal se subsumiría, al tratarse de una conducta violenta contra la
autoridad, en los límites del art. 365 del CP. Distinto sería el supuesto
en el que el agente obligue al sujeto público a practicar un acto que no
guarda relación con sus funciones: en este caso solo podría
configurarse el delito de coacción.
Reiterados han sido los pronunciamientos jurisprudenciales donde se
evidencia que el delito de violencia contra la autoridad puede concurrir
con otros tipos penales: “Debidamente precisaron que se presentaba un
concurso real de delitos —en este caso heterogéneo— en tanto
concurrieron varios hechos punibles que deben considerarse como delitos
independientes —como lo son: la conducción de vehículo en estado de
ebriedad, desobediencia a la autoridad y violencia contra la autoridad
para impedir el ejercicio de sus funciones—”25.
3. Pena y agravantes

La sanción que contempla el CP para la comisión del delito de violencia

contra la autoridad previsto en el art. 365 es la pena privativa de
libertad no mayor de dos años, en su modalidad básica. El delito
contempla agravantes, las cuales están previstas en el art. 367. Estas
agravantes han sido objeto de diversas modificaciones legislativas,
lamentablemente, todas ellas orientadas a ampliar los supuestos
agravados y a incrementar las penas. La más reciente ha sido la reforma
introducida por la Ley N.° 30054. El art. 367 regula tres grupos de
agravantes.
Al respecto, la jurisprudencia se ha pronunciado indicando que en caso el
Ministerio Público no alegue la agravante específica opera el tipo base, y
que, en el caso concreto, “finalmente se cuestiona el quantum de la pena
impuesta con relación al delito de violencia contra la autoridad para
impedir el ejercicio de sus funciones, se puede advertir de la revisión de
los actuados que en la denuncia penal, el auto de apertura de instrucción
y dictamen acusatorio se aprecia que el representante del Ministerio
Público solo denunció y acusó por el delito imputado -art. trescientos
sesenta y seis del CP-, el cual regula una pena abstracta de no menos de
dos ni mayor de cuatro años de pena privativa de libertad [...] este
Supremo Tribunal bajo el amparo del principio de congruencia procesal no
está facultado para condenar con las agravante, por no haber sido
investigados y acusados los procesados en su debida oportunidad”26.
a) Agravantes de primer grado
Estas agravantes están previstas en el primer párrafo del art. 367 y
sancionan con pena no menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años al
autor del delito, cuando: i) El hecho se realiza por dos o más personas; o ii)
el autor es funcionario o servidor público. Como se advierte, la intervención
de una pluralidad de agentes en la comisión del delito permite la agravación
de la pena. Dicha circunstancia quedará configurada solo si el actuar
funcional responde a una repartición de roles para la comisión del delito, ya
que no es posible admitir la agravante de “pluralidad de agentes” si todos
ellos no actúan en calidad de coautores. La agravación del delito por
intervención como sujetos activos de una pluralidad de agentes está
justificada. Así también lo había previsto el CP de 1924. Sin embargo, la
pena contemplada en la actual ley es claramente excesiva.
Por otro lado, la norma sanciona con mayor gravedad la comisión de este
delito cuando el autor es un funcionario o servidor público, pues se trata
de un agente del Estado que, lejos de ayudar al correcto funcionamiento
de la Administración pública, contribuye incumpliendo deberes especiales
a su afectación. Esta agravante es igualmente legítima, sin embargo,
también aquí se observa una desproporcionalidad en la asignación de la
pena.
b) Agravantes de segundo grado
En el segundo grupo, previsto en el segundo párrafo de la norma, se
contemplan las siguientes agravantes que sancionan con pena privativa de
libertad no menor de ocho (8) ni mayor de doce (12) años, cuando: i) el hecho
se comete a mano armada; ii) el autor causa una lesión grave que haya
podido prever; iii) el hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía
Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida
por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones; iv) el hecho se realiza
para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier
medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; v) el hecho se comete
respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico
ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas.
El delito se agrava si es ejecutado a mano armada. Como se puede
advertir, aquí el comportamiento delictivo reviste mayor gravedad en
razón al medio empleado para la comisión del delito. El uso de armas en
la comisión de delitos lo torna en grave por su mayor peligrosidad. El
delito igualmente se agrava atendiendo al grado de lesión que se inflige a
la víctima: lesiones graves. Ciertamente, lesionar de manera grave a la
autoridad o funcionario público al momento de ejercer violencia contra
él, justifica una mayor pena.
La norma también regula una agravante en función a la calidad del sujeto
pasivo (art. 367, párr. 2, inc. 3) al señalar que al agente le corresponde una
pena de hasta doce años cuando la acción delictiva se dirige contra un
policía, miembros de las fuerzas armadas, juez, fiscal, miembro del
Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular. Este
extremo de la norma es claramente ilegítimo, la agravación de un
comportamiento no puede realizarse únicamente en función de la calidad
del sujeto pasivo, sin atender a la razón de ser del mayor reproche
(fundamento). Se puede imponer mayor pena si en atención a la calidad
del sujeto pasivo, este tiene mayor vulnerabilidad (p. ej., mujer
embarazada, menores de edad), pero no por la simple calidad que ostenta
el sujeto pasivo.
Sobre esta agravante, recientemente la Corte Suprema de Justicia en su Acuerdo
Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116 ha establecido que tal supuesto agravado
es de aplicación “residual y subsidiaria a la eficacia de otros delitos que involucran
formas de daño ocasionados dolosamente por terceros contra la vida, la salud o la
libertad de efectivos policiales cuando estos actúan en ejercicio de sus
funciones…”27. Al proponer esta “solución”, la Corte Suprema asume
equivocadamente que este supuesto agravado del delito de violencia contra la
autoridad, previsto en el art. 367.ii.3, supone siempre la realización de lesiones en
contra de los funcionarios allí considerados. Esto no es correcto. Para la aplicación de
la agravante no se requiere la causación de lesiones a la víctima y, por lo tanto, una
afectación a su salud. La agravante, conforme a la norma, se configura incluso sin la
presencia de lesiones. Basta, por ejemplo, que el sujeto pasivo de la acción violenta
sea un policía. Por ello, la solución de la Corte Suprema solo se limita a los supuestos
donde el agente violenta a estos funcionarios públicos causándoles lesiones.
Sin embargo, el problema que genera la norma es más amplio. El problema
(y punto de discusión) es más bien el contrasentido contenido en la
agravante por la simple calidad especial del funcionario público.
El problema se torna dramático cuando se constata que la norma sanciona
con penas que quintuplican la pena prevista para la acción típica
contemplada en el tipo base. ¿La razón?... por el solo hecho de que el sujeto
pasivo es un policía o magistrado. ¡Esto es irracional! Y sobre este punto,
lamentablemente, la Corte Suprema no se ha pronunciado
Frente a este panorama considero que la solución pasa por reconocer que
la norma (tipo base) ya sanciona los actos de violencia contra los
funcionarios públicos (también contra los policías y magistrados). Esa es
justamente la razón o fundamento de este delito. No hay razón para
agravar el delito, atendiendo únicamente a la calidad especial del sujeto
pasivo del delito, atendiendo a que el sujeto pasivo es un policía o
magistrado. Luego, si en el atentado contra el funcionario público se le
causa lesiones físicas que no sean graves, se deben aplicar las reglas del
concurso de delitos, para posibilitar la sanción del agente por el tipo básico
en concurso con lesiones leves. Para lesiones graves ya existe una
agravante específica en el art. 367, segundo párrafo, numeral 2.
se agrava atendiendo a la finalidad perseguida por el autor del delito; en
efecto, si su accionar está orientado a impedir la erradicación o destrucción
de cultivos ilegales se impondrán penas de hasta doce años de pena
privativa de libertad. Aquí también es criticable la pena desproporcional
que contempla la ley: doce años de pena privativa de libertad es excesivo.
De otro lado, cuando la norma hace referencia a la agravación del delito
“respecto de investigaciones o juzgamiento por delitos de terrorismo,
tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorción y trata de
personas”, no es clara al delimitar qué comportamiento concreto es el
sancionado con una pena mayor. De su tenor no se puede extraer vía
interpretación la circunstancia concreta que agrava el delito. Por ello, este
extremo de la norma se torna ilegítimo, por violación del principio de
legalidad (lex stricta).
c) Agravante de tercer grado Por último, en el tercer grado, previsto en el
tercer párrafo de la norma, se señala que la pena privativa de libertad será
no menor de doce (12) ni mayor de quince (15) años, si como
consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente
pudo prever este resultado. Evidentemente, estamos en un supuesto de
imperiosa sanción, cuyo incremento de pena se encuentra justificado por
el ataque a la vida que supone el acto criminal de violencia contra la
autoridad.
IV. CONCLUSIONES El delito de violencia contra la autoridad previsto en el art. 365 es
legítimo. Es la respuesta del Estado para garantizar su autoridad y eficacia en la
realización de sus tareas constitucionalmente asignadas. Los funcionarios públicos que
actúan en representación del Estado en la ejecución de funciones legales y legítimas,
no deberían ser víctimas de actos de violencia. Por ello, el delito y la pena de hasta dos
años contemplados para este delito, son adecuados y acordes al principio de
proporcionalidad. Lo criticable es la regulación de las agravantes de este delito
contempladas en el art. 367, específicamente aquellas contempladas en el segundo
párrafo, literal 3, que agravan el delito por la sola circunstancia de que la víctima es
policía, militar o magistrado, sin reparar que estas circunstancias ya están contenidas
en el tipo base. Lo más cuestionable aún es evidenciar que se sanciona con penas de
hasta doce años de pena privativa de libertad: estamos claramente ante una flagrante
infracción del principio de proporcionalidad