Article Valeurs Composées Et Valeurs Subordonnées
Article Valeurs Composées Et Valeurs Subordonnées
Article Valeurs Composées Et Valeurs Subordonnées
L’Acte Uniforme OHADA sur les sociétés commerciales du 17 avril 1997 (« l’ancien Acte OHADA sur
les sociétés commerciales ») a été révisé par le Conseil des Ministres OHADA le 30 janvier 2014.
L’Acte OHADA révisé, ayant été publié au Journal Officiel de l’OHADA le 4 février 2014, est entré en
vigueur 90 jours après cette publication, soit le 5 mai 2014. Les sociétés et groupements existants ont
deux ans à compter de cette entrée en vigueur pour mettre leurs statuts en harmonie avec le nouvel
Acte Uniforme.
Avant d’évoquer les nouveaux concepts introduits par cette réforme, rappelons que la validité des
émissions de valeurs mobilières « complexes » ou « composées » (telles les obligations convertibles
en actions) était jusqu’ici débattue par la doctrine et par suite source d’insécurité pour les praticiens.
L’ancien Acte distinguait ainsi très classiquement, dans le Titre II du Livre IV de la Deuxième Partie,
intitulé « Valeurs mobilières et autres titres émis par les sociétés anonymes», les deux grandes
catégories de valeurs mobilières que sont les actions (Chapitre II) et les obligations (Chapitre III).
L’Article 744 alinéa 1 (Section 1 : Définition du Chapitre I : Dispositions communes du Titre 2 : valeurs
mobilières) prévoyait ainsi que « les sociétés anonymes émettent des valeurs mobilières dont la
forme, le régime et les caractéristiques sont énumérées au présent Titre ».
Une conception a priori restrictive des valeurs mobilières était ainsi retenue.
Cette conception restrictive était toutefois contrebalancée par une définition plus large des valeurs
mobilières donnée par l’Article 744 alinéa 2 (deuxième partie de la définition), prévoyant de façon
plus générale que celles-ci «confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès
directement ou indirectement à une quotité du capital de la société émettrice, ou à un droit de
créance général sur son patrimoine. Elles sont indivisibles à l'égard de la société émettrice ».
1
François Nouvion a travaillé plusieurs années au Gabon comme conseil juridique et fiscal, et en France en tant
qu’avocat depuis 2001. Fondé en 2010, son cabinet assiste en matière juridique et fiscale les entreprises et
investisseurs internationaux, implantés en particulier sur le continent africain.
1
Ce deuxième alinéa de l’article 744, plus ouvert, a pu faire dire à certains auteurs que « l’acte
uniforme [ancien] offre ainsi un potentiel d’évolution pour les sociétés émettrices, sur une base
conventionnelle »2 et que « les SA peuvent créer d’autres valeurs mobilières dont le régime est laissé
à la libre appréciation des parties »3.
Le Chapitre IV du Titre II étant de surcroit intitulé de façon très générale « Autres valeurs
mobilières », certains y voyaient un élément confirmant que le droit OHADA autorisait, au delà des
concepts classiques, les constructions juridiques « complexes » mêlant notamment actions et
obligations. Cela ne pouvait toutefois emporter totalement la conviction puisque ce chapitre IV – ne
contenant qu’un seul article - ne visait en réalité que les seules obligations subordonnées4.
Monsieur le Professeur Issa-Sayegh, dans le silence de l’ancien Acte OHADA, s’appuyait sur le décret
53-811 du 25 février 1953 organisant l’émission d’obligations convertibles (ayant survécu à l’entrée
en vigueur de l’ancien Acte OHADA sur les sociétés commerciales) et sur la liberté contractuelle
prévalant dans le régime des obligations, pour conclure à la possibilité de mettre en place des
obligations convertibles en actions5.
Ces positions doctrinales, en faveur de la possibilité d’émettre des valeurs mobilières composées,
étaient à l’inverse questionnées par d’autres auteurs, plus réticents à reconnaitre la validité de tels
instruments juridiques non expressément définis et organisés par l’Acte OHADA sur les sociétés
commerciales6.
La jurisprudence n’a jamais eu à se prononcer sur ces questions, auxquelles le droit OHADA se devait
d’apporter une réponse en adoptant un régime spécifique des valeurs mobilières composées, que la
doctrine – mais aussi les acteurs économiques – appelaient de leurs vœux.
L’absence de cadre juridique défini et les débats doctrinaux concernant les émissions de valeurs
mobilières composées ont très fortement limité le recours à ce type d’instruments dans l’espace
OHADA.
L’émission de valeurs mobilières composées apparait pourtant de plus en plus souvent comme une
composante importante du financement des entreprises dans les économies développées
(notamment aux Etats-Unis, à l’origine des titres complexes) mais également dans les économies en
2
Voir notamment « Management et financement de la société anonyme en droit OHADA » – Benoit le Bars et
Boris Martor – Ohadata D-12-62.
3
OHADA – Traités et Actes Uniformes commentés et annotés – Juriscope 2012, p 601.
4
L’article 822 prévoyait ainsi que « Lors de l'émission de valeurs mobilières représentatives de créances sur la
société émettrice ou donnant droit de souscrire ou d'acquérir une valeur mobilière représentative de créances, il
peut être stipulé que ces valeurs mobilières ne seront remboursées qu'après désintéressement des autres
créanciers, à l'exclusion des titulaires de prêts participatifs ».
5
Réflexions sur l’émission d’obligations convertibles en actions dans le droit OHADA – Par Monsieur le
Professeur Joseph Issa-Sayegh, Ohadata D-03-08.
6
L’Acte Uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales : aspects de droit des marchés financiers –
Par Monsieur Didier Loukakou, Libreville, 1er décembre 2010.
2
voie de développement, répondant ainsi au besoin de « sur mesure » des investisseurs financiers qui
souhaitent dans la plupart des cas pouvoir disposer de leviers pouvant porter cumulativement ou
alternativement sur le capital et/ou sur la dette.
Très prisées par les marchés boursiers, les valeurs mobilières composées sont également un outil
essentiel des opérations de « private equity », en fort développement dans l’espace OHADA dans
lequel interviennent désormais de plus en plus de fonds d’investissements ou de family office.
C’est ainsi que l’Acte OHADA révisé a refondu le droit commun des valeurs mobilières (I) et introduit
un régime spécifique des valeurs mobilières composées (II), que nous présentons ci-après. Cette
réforme s’est par ailleurs accompagnée d’une clarification et d’une extension du régime des valeurs
mobilières subordonnées (III).
Relevons également que l’essor de la pratique des valeurs mobilières composées s’est accompagné
de celui des actions dites de préférence (preferred shares, également « importées » des Etats-Unis),
permettant aux actionnaires de librement prévoir que certaines actions disposeront de droits
privilégiés, en leur attribuant des droits de vote ou des droits financiers supérieurs à d’autres actions,
temporairement ou non.
Afin de compléter le régime des valeurs mobilières composées mis en place, nous relèverons qu’un
régime spécifique des actions de préférence a également été introduit dans l’Acte Uniforme OHADA
révisé (Articles 778-1 et suivants). Ce régime fait l’objet d’une étude séparée.
3
I. Le droit commun révisé des valeurs mobilières
L’Acte OHADA révisé reprend en profondeur le droit commun des valeurs mobilières en (i) clarifiant
la notion de valeurs mobilières, (ii) en généralisant leur « dématérialisation » (iii) tout en limitant la
possibilité pour certaines valeurs mobilières de revêtir la forme de « titre au porteur ».
L’acte uniforme OHADA révisé opère une clarification de la définition des valeurs mobilières et des
différentes catégories qu’elles recouvrent, qui comme on l’a vu étaient autrefois composées des
actions, obligations et des autres valeurs mobilières, sans que cette dernière catégorie ne soit
clairement définie et délimitée.
Afin que la notion puisse être mieux appréhendée, l’article 744 de l’acte uniforme révisé prévoit
désormais que les valeurs mobilières, qui ne peuvent être émises que par des sociétés par actions7
(SA, et désormais SAS8), peuvent se distinguer (i) « négativement », d’autres titres ou contrats
financiers et (ii) « positivement », par références à leurs caractéristiques intrinsèques.
(i) Les valeurs mobilières se distinguent ainsi, « négativement », des autres titres financiers,
des titres du marché monétaire ou des contrats financiers, qui peuvent également être émis
par les sociétés par actions conformément à l’Acte OHADA révisé:
Les valeurs mobilières se distinguent ainsi, tout d’abord, des autres titres financiers.
Cette « distinction » - qui n’en est pas vraiment une compte tenu des termes
généraux utilisés - met opportunément les règles de l’OHADA en cohérence avec la
possibilité pour les Autorités régionales chargées d’organiser les marchés financiers
(dans l’UMOA ou la CEMAC) selon les règles qui leurs sont propres et qui peuvent
effectivement s’avérer « concurrentes » avec les règles de l’OHADA9.
7
Relevons que les GIE constitués de sociétés anonymes ou de SAS peuvent également émettre des obligations
(Article 780 de l’Acte OHADA révisé).
8
Pour les SAS, nouvelle forme de société par actions introduite par l’Acte OHADA révisé, l’article 853-3 renvoie
au régime des SA, y compris les articles 744 et suivants concernant les valeurs mobilières (à l’exception des
articles 751 à 753 sur le droit de vote, dont le régime est propre aux SAS).
9
A titre d’exemple, l’Article 111 du Règlement général relatif à l’organisation, au fonctionnement et au
contrôle du marche financier régional de l’UMOA définit de manière autonome les valeurs mobilières : « sont
considérées comme valeurs mobilières pour l’application du présent règlement général, les titres émis par les
personnes morales publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou par tradition, qui confèrent
des droits identiques par catégorie et donnent accès directement ou indirectement a une quotité de capital de la
personne émettrice, à un droit de créance général sur son patrimoine ». Sur cette question, voir l’article « les
acteurs des marches financiers et l’appel public à l’épargne dans la zone OHADA » (B. Martor et S. Thouvenot –
Ohadata D-04-18), dans lequel il est relevé que « Aux termes des règles de négociation de la Bourse Régionale
[de l’UMOA], la notion de titre se définit selon la dichotomie titre de capital/titre de créance. Le titre de capital
désigne selon ce texte les actions ordinaires ou privilégiées, et de façon générale, tous les autres titres, simples
ou composés, donnant accès au capital d’une société. Selon ce même texte, les titres de créances désignent les
titres participatifs, les titres subordonnés, et de façon générale, tous les autres titres, simples ou composés
exclusivement représentatifs d’une dette de l’émetteur ».
4
o des titres du marché monétaire, dont les régimes et caractéristiques sont
définis par l’organe compétent de chaque Etat partie;
(ii) Les valeurs mobilières se distinguent par ailleurs, « positivement », en deux catégories :
et
les titres de créance (autres que les titres du marché monétaire, c.f. supra) ;
L’Acte OHADA révisé crée un article 744-1 fixant un régime juridique unique des valeurs mobilières
qui, quelle que soit leur forme, doivent désormais être inscrites en compte au nom de leur
propriétaire et se transmettent par virement de compte à compte.
La transition vers un système unique de dématérialisation des valeurs mobilières, qui jusqu’ici
pouvaient encore être transférées par simple « tradition » pour les actions au porteur (Art 764-1°)10,
est ainsi opérée par le droit OHADA pour toutes les sociétés par actions et pour toutes les valeurs
mobilières (actions mais aussi obligations, ainsi que valeurs mobilières composées désormais
expressément réglementées).
L’Acte révisé prévoit ainsi désormais que le transfert de propriété résulte de l’inscription des valeurs
mobilières au compte-titre de l’acquéreur.
L’inscription des valeurs mobilières est effectuée à la date fixée par l’accord des parties et notifiée à
la société émettrice (ou selon les règles fixées par les autorités de marché pour les valeurs mobilières
10
Sur la notion de valeurs mobilières dans l’Acte OHADA antérieur à la révision ici commentée, voir « Les
valeurs mobilières dans l’acte informe relatif au droit des sociétés commerciales dans l’espace OHADA », D
Loukakou – Recueil Penant n°844, et D. R. MARTIN, « Des droits sociaux dans les actes de l’Ohada, in Droit
bancaire et financier », Mélanges AEDBF-France V, 2008.
5
admises aux opérations d’un dépositaire central ou livrées dans un système de règlement et de
livraison agréé).
Les valeurs mobilières, qui comme indiqué ci-dessus, sont inscrites en compte au nom de leur
propriétaire et se transmettent par virement de compte à compte, peuvent revêtir la forme d’un titre
au porteur ou d’un titre nominatif.
Cela étant, la forme de titre au porteur est désormais interdite aux actions non cotées par l’Acte
OHADA révisé (Article 748-1)11.
Des titres aux porteurs ne pourront en principe désormais être émis que pour les actions de sociétés
cotées, ou les obligations (ou certaines valeurs mobilières composées, de sociétés cotées si elles
donnent accès au capital) selon les termes du contrat d’émission12.
Cette révision du droit commun des valeurs mobilières, aux contours désormais plus clairement
délimités, s’est accompagnée d’une flexibilité nouvelle offerte aux investisseurs: l’introduction des
valeurs mobilières composées, accompagnée de la clarification du régime des valeurs mobilières
subordonnées.
11
Actions non admises aux négociations sur une bourse des valeurs ou aux opérations d’un dépositaire central.
12
Relevons à cet égard que dans les sociétés cotées, l’Acte OHADA révisé reconnait explicitement la tenue de
registres de titres au porteur par les intermédiaires habilités, ainsi que l’inscription dans les registres de
l’actionnaire ou de l’intermédiaire inscrit pour son compte (Article 831-1 de l’Acte OHADA révisé).
6
II. Les valeurs mobilières composées
II.1. Objet des valeurs mobilières composées : la création d’outils financiers « sur-mesure »
L’Acte OHADA révisé crée un Titre 2-2 nouveau intitulé « Valeurs mobilières composées », inséré
dans le Livre 4 de la Deuxième Partie consacré aux sociétés anonymes (et donc aux sociétés par
actions simplifiées, par renvoi général opéré par l’article 853-3).
Les valeurs mobilières composées sont des « valeurs mobilières » (soumises à ce titre au droit
commun des valeurs mobilières), mais donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de
titres de créance (Article 822 de l’Acte OHADA révisé, 1er article du Titre 2-2 nouveau).
Relevons que ce type d’instruments est réservé aux sociétés par actions (SA et SAS), cotées ou non.
Ces nouvelles valeurs mobilières devraient répondre aux besoins d’adaptation et de « sécurisation »
des instruments juridiques complexes jusqu’ici très peu utilisés dans l’espace OHADA, tels
qu’exprimés par les intervenants des marchés financiers réglementés mais également par les
différents fonds de private equity de plus en plus actifs dans la zone OHADA.
Cette faculté nouvelle13 offerte aux sociétés par actions conduit à distinguer :
- un titre primaire émis par la société, qui constitue lui-même une valeur mobilière, à savoir un
titre de capital ou un titre de créance (voir l’article 744 précité de l’Acte OHADA révisé) ;
- qui donne accès ou droit à un titre secondaire, qui peut lui-même consister en un titre de
capital (actions, actions de préférence) ou un titre de créance (obligation).
Telles que définies, les valeurs mobilières composées laissent place à un grand nombre de
combinaisons possibles, les rédacteurs n’ayant pas voulu enfermer celles-ci dans une liste restrictive
mais favoriser en contraire la création d’outils financiers « sur mesure ».
Le titre primaire, défini de façon générale comme une valeur mobilière, pourra donc, selon des
modalités prévues lors de son émission (dans le contrat d’émission) être converti, échangé ou
remboursé contre un titre de capital ou un titre de créance.
En effet, les termes généraux utilisés, « d’accès au capital » ou de « droit à attribution » de titres de
créances, laissent à penser qu’une grande liberté est également laissée (dans le contrat d’émission)
13
Comme indiqué précédemment, certains commentateurs estimaient que dans le silence de l’ancien Acte
OHADA sur les sociétés commerciales, cette faculté existait déjà. D’autres, au contraire, étaient très réservés
sur cette question. Voir ci-dessus nos propos introductifs.
7
pour définir le procédé de « passage » du titre primaire au titre secondaire, qui pourra ainsi consister
en un droit de conversion, d’échange, de remboursement, ou même l’exercice d’un bon (c.f. infra).
Relevons enfin que l’Acte uniforme OHADA révisé autorise le contrat d’émission à prévoir que les
valeurs mobilières (titre primaire) et les titres de capital ou de créance (titre secondaire) auxquelles
elles donnent droit ne peuvent être cédés et négociés qu’ensemble (Article 822-2).
Cela permet par exemple la création de valeurs mobilières (telles des obligations) dont la faible
rémunération ne serait attractive que pour autant qu’elle donne droit à des actions de préférence,
justifiant que ces deux instruments ne puissent être négociés séparément.
L’Acte OHADA révisé envisage très clairement que « l’accès au capital » (i.e. le titre secondaire) que
confère la valeur mobilière composée se fait par émission d’actions nouvelles, donc par
augmentation du capital social (selon des modalités simplifiées – Article 822-16, voir infra).
Cela semble cohérent, compte tenu de l’interdiction faite aux sociétés de racheter leurs propres
actions sauf pour les annuler ou pour les attribuer gratuitement aux salariés ou dirigeants (Articles
639 et suivants de l’Acte OHADA révisé).
La mise en place, en application du droit OHADA, de valeurs mobilières donnant accès à des actions
existantes (à acquérir par la société elle-même pour les attribuer au détenteur du titre primaire) sera
délicate en pratique, sauf à ce que la valeur mobilière donne accès au capital d’une autre société du
groupe, ce qui est désormais possible (voir infra nos commentaires sur les émissions d’OCEANE).
Une société anonyme ou par actions simplifiée pourra ainsi émettre des valeurs mobilières
composées (actions, obligations, bons) donnant accès, in fine, au capital :
8
Limite aux conversions des titres de capital
Un garde-fou est toutefois intégré : il est précisé que les titres de capital ne peuvent être convertis
ou transformés en valeurs mobilières représentatives de créances. Une action ne saurait donc être
convertie en obligation (Art 822-3 de l’Acte OHADA révisé).
Cette mesure est notamment adoptée afin d’empêcher des conversions de titre de capital en titre de
créances, bénéficiant d’un meilleur rang, à l’approche d’une procédure collective.
Levant le doute qui entourait les opérations jusqu’ici mises en place à cet égard - ce qui générait une
source d’insécurité très préjudiciable à leur mise en œuvre en pratique -, l’article 822-4 de l’Acte
OHADA révisé vient opportunément préciser que les émissions de valeurs mobilières composées
faites en application des articles 822 et suivants dudit Acte ne constituent pas une promesse
d’actions dont la négociation est interdite par l’article 760 de l’Acte OHADA révisé.
L'obligation convertible est une obligation à laquelle est adjointe une option de conversion de
l’obligation en actions. Cette option donne la faculté à son porteur de convertir l’obligation, selon
des conditions prédéterminées dans le contrat d’émission, en actions nouvelles émises par la
société au moment de l’opération de conversion.
Pour l’émetteur, ce type d’émission obligataire peut donc permettre un financement à des taux
inférieurs à ceux d’une dette classique, sans toutefois affecter (au moins dans un premier temps)
le capital social.
Comme indiqué supra, les émissions d’obligations convertibles en actions étaient jusqu’ici jugées
possibles par certains auteurs sous l’égide de l’ancien Acte Uniforme OHADA, mais ont été peu
mises en place en pratique compte tenu des incertitudes juridiques pesant sur leur validité.
9
pour les OC) mais également en actions existantes (en principe à racheter lui-même) afin d’éviter
une dilution de son capital.
Pour ce type d’émissions, il conviendra toutefois de prendre garde aux dispositions des articles
639 et suivants de l’Acte OHADA révisé, interdisant aux sociétés de racheter leurs propres
actions sauf pour les annuler ou pour les attribuer gratuitement aux salariés ou dirigeants.
Des émissions d’OCEANE pourraient ainsi être plus aisément envisagées pour des obligations
donnant droit à attribution d’actions d’une société mère ou filiale de l’émetteur de l’obligation,
afin de ne pas encourir cette interdiction pour la société de racheter ses propres titres (sous
réserve toutefois des règles d’autocontrôle par ailleurs définies aux articles 177 et s de l’Acte
OHADA révisé).
La particularité des OBSA est de permettre à leur titulaire, s’il le souhaite, de souscrire des
actions tout en conservant le titre obligataire.
Le contrat d’émission peut ainsi prévoir que les bons de souscription peuvent être détachés des
obligations, et négociables séparément. Rappelons à cet égard que l’Acte OHADA révisé autorise
(Article 822-2) le contrat d’émission à prévoir que les valeurs mobilières et les titres de capital ou
de créances auxquelles elles donnent droit ne puissent être cédés et négociés séparément.
Cette catégorie de valeur mobilière composée peut par ailleurs s’avérer utile afin de parer à
d’éventuelles prises de contrôle inamicales, lorsque les obligations sont détenues par des entités
amies.
La particularité des ORA est que le remboursement des obligations se fait exclusivement en
actions, l’émetteur n’ayant donc pas à « décaisser » le remboursement de son émission
obligataire.
L’intérêt pour le souscripteur est une augmentation de valeur de l’action entre l’émission de
l’ORA et le remboursement effectif en actions.
La définition très large des valeurs mobilières composées donnée par l’Acte OHADA révisé
autorise également l’émission de valeurs mobilières composées dont le titre secondaire est une
obligation, telles les OBSO.
Cette catégorie de valeur mobilière composée donne droit à son titulaire de souscrire à une
autre obligation, ce qui peut s’avérer rémunérateur en cas de baisse des taux d’intérêts.
Cet avantage potentiel peut ainsi permettre à l’émetteur de réduire les intérêts de l’émission.
14
Notons que cette faculté d’émission semblait déjà ouverte sous l’égide de l’ancien Acte OHADA sur les
sociétés commerciales (Article 822).
10
Bons de souscriptions d’actions - BSA - ou d’obligations - BSO – (bons « secs » ou
« autonomes »)
Les rédacteurs n’ont pas expressément prévu la possibilité d’émettre des « bons autonomes »
(ou « bons secs ») de souscriptions d’actions ou d’obligations, non adossés à une obligation ou
une action d’ores et déjà émise15.
Il pourrait être cependant avancé que la définition large donnée aux valeurs mobilières
composées devrait permettre de qualifier ces bons de souscription de valeurs mobilières aux
termes de l’article 822 précité, en ce qu’ils constituent une avance sur une augmentation de
capital social à venir (pour les BSA) ou une avance sur une émission obligataire à venir, et donc
une « créance » sur la société donnant accès in fine au capital ou à une autre créance.
L’émission de BSA ou de BSO nous semble donc désormais possible, y compris pour les sociétés
non cotées, au regard de la définition très large des valeurs mobilières composées retenue par
l’article 822 de l’Acte OHADA révisé.
Dès lors que l’autorisation de l’assemblée générale extraordinaire est donnée, la décision
d’émission peut désormais être véritablement déléguée au Conseil d’Administration ou à
l’Administrateur Général, pour une durée ne pouvant excéder 24 mois et selon un plafond
défini (Article 567-1 de l’Acte OHADA révisé).
15
La faculté d’émettre des « bons secs » était précédemment défendue par certains auteurs sous l’égide de
l’ancien acte uniforme OHADA, mais uniquement pour les sociétés cotées compte tenu de l’interdiction des
promesses d’actions pour les sociétés non cotées formulée à l’Article 760 de l’Acte OHADA sur les sociétés
commerciales. Voir notamment « Management et financement de la société anonyme en droit OHADA » –
Benoit le Bars et Boris Martor – Ohadata D-12-62.
11
Rapport à émettre
Les rapports indiquent notamment les caractéristiques des valeurs mobilières donnant accès
au capital, les modalités d’attribution des titres de capital auxquels ces valeurs mobilières
donnent droit, ainsi que les dates auxquelles peuvent être exercés les droits d’attribution.
Les actionnaires d’une société émettant des valeurs mobilières donnant accès au capital ont,
proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription de
ces valeurs mobilières (Article L 822-1)16.
Ce droit préférentiel s’exerce dans les mêmes conditions que le droit préférentiel des
augmentations de capital ordinaires, prévu aux articles 573 à 587-2 et 593 à 597 de l’Acte
OHADA révisé.
Un rapport spécial du commissaire aux comptes est établi, dans lequel il donne son
avis sur la proposition de suppression (Article 591 de l’Acte OHADA révisé).
Il est à noter qu’un rapport spécial est également nécessaire lorsque l’augmentation
de capital a lieu avec maintien du droit préférentiel de souscription (c.f. supra), le
commissaire aux comptes devant dans cette hypothèse donner son avis sur
16
Relevons qu’à titre dérogatoire, l’Acte OHADA révisé prévoit désormais que les actions de préférence sont
privées de droit préférentiel de souscription pour toute augmentation de capital en numéraire lorsqu’elles sont
sans droit de vote à l’émission et qu’y est attaché un droit limité de participation aux dividendes, aux réserves
ou au partage du patrimoine en cas de liquidation, sous réserve de clauses contraires des statuts (Article 778-1
de l’Acte OHADA révisé).
12
l’émission proposée et sur le choix des éléments de calcul du prix d’émission et son
montant.
Les limitations applicables le cas échéant aux transmissions d’actions (clauses d’agrément, de
préemption ou d’inaliénabilité prévues dans les statuts ou les pactes d’actionnaires – en
application des articles 765 à 773-1 de l’Acte OHADA révisé) sont applicables aux valeurs
mobilières composées donnant accès au capital17.
Une attention particulière devra donc être portée à ce sujet lors de la rédaction du contrat
d’émission et préalablement à toute cession de la valeur mobilière composée.
Emission de valeurs mobilières composées donnant accès au capital d’une autre société du
groupe (exemple : Obligation avec Bons de Souscription d’Actions d’une filiale)
Comme nous l’avons vu précédemment, une société anonyme ou une société par actions
simplifiée peut également émettre des valeurs mobilières qui donneront accès, in fine (« titre
secondaire »), au capital de sa société mère ou filiale (i.e. d’une société « qui possède
directement ou indirectement plus de la moitié de son capital ou de la société dont elle
possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital »).
Dans cette hypothèse, l’émission se fait selon les mêmes modalités que celles décrites ci-
dessus et doit être autorisée par l’assemblée générale extraordinaire (AGE) de chaque
société, à savoir :
o autorisation de la société (mère ou filiale) au sein de laquelle les droits sont exercés
in fine.
17
Dans les SAS, l’article 853-19-1 de l’Acte OHADA révisé prévoit une nullité des cessions de valeurs mobilières
composées donnant accès au capital, réalisées en violation d’une clause statutaire d’agrément, de préemption
ou d’inaliénabilité.
13
Emission de valeurs mobilières composées donnant droit à l’attribution de titres de
créances (exemple: Obligation avec Bons de Souscription d’Obligation de l’émetteur -
OBSO)
S’agissant de titres complexes, l’Acte OHADA révisé requiert que l’émission de valeurs
mobilières donnant droit à l’attribution de titres de créances soit également autorisée par
l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires, dans les mêmes conditions que celles
prévues pour l’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital (Article 822-5 de
l’Acte OHADA révisé).
L’augmentation de capital différée, résultant de l’exercice des droits attachés aux valeurs
mobilières donnant accès au capital (et de la nécessite d’émettre le « titre secondaire »),
donne lieu à des formalités simplifiées :
o ne sont pas applicables les règles habituelles de libération des actions, de dépôt des
fonds, de versement par compensation, de retrait des fonds, et il n’est pas
nécessaire d’établir une déclaration notariée de souscription et de versement
(DNSV).
Date de réalisation
Contrairement aux augmentations de capital de droit commun, qui restent réputées réalisées
(lorsqu’elles sont réalisées en numéraire) à la date de l’établissement de la DNSV,
l’augmentation de capital différée d’une valeur mobilière composée se trouve définitivement
réalisée :
14
o et, le cas échéant, des versements correspondants lorsqu’ils sont nécessaires.
o constater, s’il y a lieu, le nombre et le montant nominal des actions créées au profit
des titulaires de valeurs mobilières composées au cours de l’exercice écoulé ;
Il en serait ainsi, par exemple, d’un contrat d’émission prévoyant que deux obligations
donnent droit à la souscription d’une action, le titulaire disposant de 5 obligations.
L’Acte OHADA révisé prévoit dans cette hypothèse que lorsque le titulaire d’une valeur
mobilière donnant accès au capital n’a pas droit à un nombre entier de titres, la fraction
formant rompu fait l’objet d’un versement en espèces, ce versement étant égal au produit de
la fraction d’action formant rompu par la valeur de l’action (Article 822-17 de l’Acte OHADA
révisé).
Le contrat d’émission devra toutefois fixer la valeur sur laquelle sera calculée le versement
en espèce à effectuer (en fonction de donnée objectives telles que le cours de bourse, l’actif
net comptable, etc.), afin d’éviter tout débat sur ce point.
15
Sauf stipulation contraire du contrat d’émission, les titres de capital obtenus, à l’issue de la
période de suspension, par l’exercice des droits attachés aux valeurs mobilières, donnent
droit aux dividendes versés au titre de l’exercice au cours duquel ils ont été émis.
Les mentions contenues dans l’avis par lequel le conseil d’administration ou l’administrateur
général (ou le Président s’il s’agit d’une SAS), selon le cas, suspend la possibilité d’obtenir des
titres de capital sont portées à la connaissance des titulaires de valeurs mobilières donnant
accès au capital par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, sept jours au
moins avant la date d’entrée en vigueur de la suspension. Si les valeurs mobilières de la
société donnant accès au capital sont admises aux négociations sur une bourse des valeurs
ou si toutes ses valeurs mobilières donnant accès au capital ne revêtent pas la forme
nominative, l’avis contenant ces mentions est inséré, dans le même délai, dans un journal
habilité à recevoir les annonces légales.
Cet avis mentionne, outre les mentions prévues à l’article 257-1, les dates d’entrée en
vigueur et de cessation de la suspension.
Les droits attachés aux titres donnant accès au capital qui ont été utilisés ou qui ont été
acquis par la société émettrice ou par la société appelée à émettre de nouveaux titres de
capital sont annulés par la société émettrice (Article 822-19 de l’Acte OHADA révisé).
Des règles spécifiques de protection des porteurs de valeurs mobilières composées ont été
introduites, mais seulement pour les porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital.
Les droits dont bénéficient les porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital
peuvent en effet se voir affectés, voire anéantis, par des opérations ou des décisions
ultérieures de la société émettrice.
A compter de l’émission de valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital, et aussi
longtemps qu’il existe des droits attachés à chacun des éléments de ces valeurs (Article 822-
11), la société appelée à attribuer ces titres de capital se voit interdire, sous peine de nullité
(Article 822-7 et 822-8 de l’Acte OHADA révisé) :
18
ou de créer des actions de préférence entraînant une modification des règles de répartition des bénéfices.
16
4. de procéder à une augmentation de capital réservée à des personnes dénommées (avec
suppression du droit préférentiel de souscription selon la procédure des Articles 586 et
suivants de l‘Acte OHADA révisé).
Relevons que des actions de préférence peuvent être créées, mais également sous réserve
de prendre les dispositions nécessaires au maintien des droits des titulaires de valeurs
mobilières donnant accès au capital, également dans les conditions définies aux articles 822-
10 et suivants.
Il convient enfin de noter que la société ne peut imposer aux titulaires de valeurs mobilières
donnant accès à son capital le rachat ou le remboursement de leurs droits, sauf stipulations
contraires du contrat d’émission et hors le cas de dissolution anticipée ne résultant pas d’une
fusion ou d’une scission (Article 822-13).
La société appelée à attribuer les titres de capital ou les valeurs mobilières y donnant
accès doit prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des titulaires des
droits ainsi créés si elle décide de procéder à l’émission, sous quelque forme que ce soit,
de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription réservé à ses
actionnaires, de distribuer des réserves, en espèces ou en nature, et des primes
d’apports, d’émission ou de fusion ou de modifier la répartition de ses bénéfices par la
création d’actions de préférence (Article 822-10 de l’Acte OHADA révisé).
19
ou de créer des actions de préférence entraînant un amortissement du capital social.
17
Nota : Pour l’application de ce premier dispositif, lorsqu’il existe des valeurs
mobilières donnant accès au capital, la société qui émet de nouveaux titres de
capital avec droit préférentiel de souscription réservé à ses actionnaires, si les
droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital ne peuvent
s’exercer qu’à certaines dates, ouvre une période exceptionnelle pour permettre
aux titulaires des droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au
capital qui exerceraient ces droits de souscrire des titres nouveaux.
La société prend, si l’exercice des droits attachés aux valeurs mobilières donnant
accès au capital peut être exercé à tout moment, les dispositions nécessaires
pour permettre aux titulaires qui exerceraient ces droits de souscrire des titres
nouveaux.
o Deuxième dispositif (exercice ultérieur des droits): prendre les dispositions qui
leur permettront, s’ils viennent à exercer leurs droits ultérieurement, de
souscrire à titre irréductible les nouvelles valeurs mobilières émises, ou en
obtenir l’attribution à titre gratuit, ou encore recevoir des espèces ou des biens
semblables à ceux qui ont été distribués, dans les mêmes quantités ou
proportions ainsi qu’aux mêmes conditions, sauf en ce qui concerne la
jouissance, que s’ils avaient été, lors de ces opérations, actionnaires ;
A cet effet, les nouvelles bases d’exercice des droits attachés aux valeurs
mobilières donnant accès au capital sont calculées en tenant compte :
18
En cas d’opération comportant un droit préférentiel de souscription et selon
les stipulations du contrat d’émission :
Elle peut, dans tous les cas, les remplacer par l’ajustement autorisé par le troisième
dispositif.
Cet ajustement est organisé par le contrat d’émission lorsque les titres de capital ne sont
pas admis aux négociations sur une bourse des valeurs.
En cas de réduction de capital motivée par des pertes et réalisée par la diminution du
montant nominal ou du nombre des titres composant le capital, les porteurs de titres
donnant accès au capital sont traités comme les actionnaires de la société : les droits des
titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital sont réduits en conséquence,
comme s’ils les avaient exercés avant la date à laquelle la réduction de capital est
devenue définitive (Article 822-9 de l’Acte OHADA révisé).
19
Dans l’hypothèse d’un « coup d’accordéon » dans lequel le capital social serait ramené à
zéro avant d’être augmenté, il serait toutefois cohérent de considérer que les droits des
porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital devront faire l’objet de la mise
en œuvre des mesures nécessaires de l’article 822-10, en particulier de telle sorte à ce
qu’ils puissent immédiatement participer à l’opération d’augmentation ou en bénéficier.
3. Fusion
Si la société appelée à émettre les titres de capital est absorbée par une autre société ou
fusionne avec une ou plusieurs autres sociétés pour former une société nouvelle, ou
procède à une scission, les titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital
exercent leurs droits dans la ou les sociétés bénéficiaires des apports (Article 822-12 de
l’Acte OHADA révisé).
L’assemblée des obligataires n’a dans cette hypothèse pas à se prononcer, sauf
stipulations contraires du contrat d’émission.
Le commissaire aux apports émet un avis sur le nombre de titres ainsi déterminé.
II.3.3.2 Réunion des porteurs en une masse spécifique aux valeurs mobilières composées
Les titulaires de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital, après détachement, s’il
y a lieu, des droits du titre d’origine, sont groupés de plein droit, pour la défense de leurs
intérêts communs, en une masse qui jouit de la personnalité civile et est soumise à des
dispositions identiques à celles qui sont prévues pour la masse des obligataires (Article 822-
14 de l’Acte OHADA révisé).
Lorsque le titre d’origine est une obligation, la masse ne se voit ainsi constituée que lors du
détachement des droits d’accès au capital.
Il est formé, s’il y a lieu, une masse distincte pour chaque nature de titres donnant les mêmes
droits.
20
Ayant pour objectif la protection des intérêts de ses membres, la masse permettra
également à l’émetteur d’avoir une personne avec qui discuter d’éventuelles modifications
du contrat d’émission.
En effet, les assemblées générales des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au
capital sont appelées à autoriser toutes modifications au contrat d’émission et à statuer sur
toute décision touchant aux conditions de souscription ou d’attribution de titres de capital
déterminées au moment de l’émission (Article 822-14 al 2 de l’Acte OHADA révisé).
Chaque valeur mobilière donnant accès au capital donne droit à une voix, les conditions de
quorum et de majorité étant celles déterminées pour les assemblées générales
extraordinaires (Articles 552 à 554 de l’Acte OHADA révisé).
Les frais d’assemblée ainsi que, d’une façon générale, tous les frais afférents au
fonctionnement des différentes masses sont à la charge de la société appelée à émettre ou
attribuer de nouvelles valeurs mobilières représentatives de son capital social.
Relevons enfin que lorsque les valeurs mobilières donnant accès au capital sont des
obligations destinées à être converties ou remboursées en titres de capital ou échangées
contre des titres de capital (OC, ORA ou OCEANE), les dispositions applicables à la masse des
obligataires créée selon les dispositions générales applicables aux émissions d’obligations
(Article 785 de l’Acte OHADA révisé) s’appliquent sous réserve des dispositions spécifiques
propres à la masse des titulaires de valeurs mobilières composées donnant accès au capital
(deuxième, troisième et quatrième alinéas de l’Article 822-14 de l’Acte OHADA révisé).
Les titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital disposent, auprès de la société
émettrice des titres qu’ils ont vocation à recevoir, d’un droit de communication des
documents sociaux transmis par la société aux actionnaires ou mis à leur disposition (Article
822-20 al 1 de l’Acte OHADA révisé).
o lorsque les droits à l’attribution d’une quote-part du capital social sont incorporés ou
attachés à des obligations, le droit de communication est exercé par les
représentants de la masse des obligataires (conformément aux articles 791 et 797 de
l’Acte OHADA révisé) ;
Dans tous les cas, les représentants des différentes masses ont accès à l’assemblée générale
des actionnaires, mais sans voix délibérative. Ils ne peuvent, en aucune façon, s’immiscer
dans la gestion des affaires sociales (Article 822-20 al 4 de l’Acte OHADA révisé).
21
III. Les valeurs mobilières subordonnées
Comme nous l’avons indiqué en introduction, les valeurs mobilières subordonnées étaient déjà « en
germe » dans l’ancien acte OHADA sur les sociétés commerciales, mais de façon assez confuse à
l’article 822 (seul article du Chapitre IV alors intitulé « autres valeurs mobilières »), qui n’était qu’une
reproduction maladroite des dispositions de l’ancien article L. 339-7 de la loi française du 24 juillet
1966 alors en vigueur à l’époque de l’adoption de l’acte Uniforme OHADA sur les sociétés
commerciales20. L’article 822 faisait d’ailleurs référence aux prêts participatifs, référence
heureusement non reprise dans l’Acte OHADA révisé…
L’Article 747-1 de l’Acte OHADA révisé crée une nouvelle catégorie de valeurs mobilières : les valeurs
mobilières subordonnées.
Ce nouvel article est en effet inséré dans la section 4 Titre II du Livre 4 de la Deuxième Partie de
l’Acte OHADA révisé, intitulée « valeurs mobilières subordonnées », qui prévoit désormais que lors
de l’émission de valeurs mobilières représentatives de créances sur la société émettrice ou donnant
droit de souscrire ou d’acquérir une valeur mobilière, il peut être stipulé que ces valeurs mobilières
ne sont remboursées qu’après désintéressement des autres créanciers.
Dans ces catégories de valeurs mobilières, il peut être également stipulé un ordre de priorité des
paiements.
Il est donc dorénavant possible de mettre en place en droit OHADA des Titres Super Subordonnés
(TSS) qui ne sont remboursés qu’après les autres créanciers, mettant ainsi en place un droit de
créance de dernier rang.
La faculté de subordination est réservée aux émissions d’obligations (on parlera d’émission
d’obligations subordonnées ou super subordonnées), mais est désormais également ouverte aux
simples bons de souscription.
Les titres super subordonnés sont les titres de dette les plus risqués qui offrent, corrélativement, une
rentabilité en principe supérieure aux autres titres de dette.
Ces titres, qui peuvent être assimilés à des « quasi fonds propres » (sur le plan prudentiel) en ce
qu’ils sont émis à durée indéterminée, ont une rémunération annuelle généralement conditionnée
au paiement d’un dividende ou à la réalisation d’un résultat.
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Comme l’a à très juste relevé Monsieur Didier Loukakou dans son article intitulé « L’acte uniforme OHADA
relatif au droit des sociétés commerciales : aspects de droit des marchés financiers.
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Les titres super subordonnés sont généralement émis par des banques pour renforcer leurs capitaux
propres. En France, ils ont par exemple été utilisés par l’Etat en 2009 afin de renforcer les capitaux
propres de certaines banques rencontrant des difficultés.
Cela étant, ce type d’émission peut également permettre aux entreprises de renforcer la structure de
leur bilan sans affecter leur capital social et tout en préservant leur endettement senior, ouvrant
ainsi des alternatives aux autres outils hybrides d’accès au capital des entreprises également mis en
place par l’Acte OHADA révisé (actions de préférence notamment, qui affectent le capital social et
ont donc un effet dilutif).
Enfin, relevons à toutes fins utiles que cette subordination de valeurs mobilières, instituée par le
droit des sociétés, ne doit pas être confondue avec les conventions de subordination particulières,
pratique contractuelle ayant pour finalité de permettre à un créancier d'être préféré à un autre en
dérogeant au classement de droit commun dans l'ordre des paiements des procédures collectives.
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