Direito Natural

Direito Natural
01/12/2011
Resumo: O direito natural sempre influenciou as civilizações em suas tomadas de

decisões. Historicamente, o direito natural sempre esteve presente no dia-a-dia dos
cidadãos e continua presente nos dias atuais. Foram estudiosos do direito natural: os
sofistas, Aristóteles, os juristas romanos, Tomás de Aquino, Michel Foucault, Javier
Hervada, dentre outros. O direito natural sempre foi visto como um direito inerente à
natureza humana que deve ser respeitado independentemente de sua positivação no
ordenamento jurídico interno. O respeito ao direito natural independe de fronteiras
territoriais e temporais.
Palavras-chave: direito natural; positivismo jurídico; natureza humana.
Abstract: Natural Law has always influenced the civilizations in their decision making.
Historically, natural law has always been present in the citizens lives and it is still
present. Were scholars of natural law: the Sophists, Aristotle, the roman jurists, Thomas
de Aquino, Michel Foucault, Javier Hervada, among others. Natural law was seen as a
right inherent in human nature that must be respected regardless of their positivation in
the domestic legal order. Respect for the natural lae does not depend of territorial or
temporal boundaries.
Keywords: natural law, legal positivism, human nature.
Sumário: Introdução; Capítulo I: Direito Natural; 1. História do direito natural; 1.1.

Sofistas; 1.2. Aristóteles; 1.3. Juristas romanos; 1.4. Tomás de Aquino; 1.5.
Jusnaturalismo moderno; 1.6. Neo-escolásticos; 1.7. Imanentismo contemporâneo; 2.
Michel Foucault; 3. Javier Hervada; Capítulo II: Direitos Fundamentais e direitos
humanos; 1. Conceito e dimensões; 2. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais; 3.
Direito à vida; 4. Princípio da vedação do retrocesso; Considerações finais;
Referências.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho destina-se ao estudo dos direitos humanos e fundamentais vistos

como direitos naturais.
No primeiro capítulo será feito um estudo sobre o direito natural e sobre seu grau de
aceitação ao longo dos tempos. Nesta ocasião serão objetos de estudo as considerações
feitas pelos sofistas, por Aristóteles, pelos os juristas romanos, por Tomás de Aquino,
Michel Foucault, Javier Hervada, dentre outros.
Já o segundo capítulo destina-se à analise dos direitos humanos e fundamentais. Serão

tratados temas como “eficácia horizontal dos direitos fundamentais” e “vedação do
retrocesso”.
Trata-se de um estudo acerca do grau de exigibilidade de respeito dos direitos

fundamentais, assim como sobre a necessidade ou não de reduzí-los a normas
positivadas.
1) História do direito natural
1.1) Sofistas
Os sofistas, já na Antiguidade, mostraram a distinção entre o justo natural e as leis

próprias da polis. A ordem natural destinava-se a destruir e mudar a ordem estabelecida
pelos homens[1].
1.2) Aristóteles
Aristóteles foi o primeiro autor conhecido que falou da divisão do direito natural e
positivo. A terminologia “direito natural” não é original dele, pois já havia sido utilizada
pelos sofistas[2].
Na visão aristotélica, o direito natural tem duas características: não se baseia nas
opiniões humanas e em qualquer lugar tem a mesma força. Junto com o direito natural
aparece o justo legal, direito positivo. É próprio desse direito provir da convenção
humana, tendo como característica própria ser variável[3].
Javier Hervada[4] comenta Aristóteles:
“[…] o direito natural e o direito positivo são verdadeiros direitos. Tanto o justo natural
como o justo positivo são espécies ou tipos de direito. Ambos fazem parte igualmente
do direito vigente de uma polis (politikón díkaion). É, então, claro que para Aristóteles o
direito natural é um direito verdadeiro, um tipo de direito vigente, junto com outro tipo,
que é o direito positivo. O direito natural não é, portanto, um principio abstrato, uma
idéia ou ideal, um valor ou coisa semelhante; é simplesmente um direito (uma coisa
devida em justiça), uma espécie ou tipo particular de direito.”
Não se trata de dois sistemas jurídicos diferentes e paralelos. Só há um sistema jurídico

em cada sociedade, qual seja, o sistema vigente. Em relação ao sistema vigente, o
direito natural e o direito positivo são partes. Trata-se da concepção clássica do direito
natural[5].
1.3) Juristas romanos
O direito primitivo de Roma, conhecido como ius civile, era um direito rígido e

formalista aplicável apenas aos cidadão romanos. Tal direito começou a apresentar
problemas na consolidação do Império Romano tornando-se necessário um direito
aplicável também aos estrangeiros. Surgiu a necessidade de adaptar o ius civile às novas
necessidades, assim como humanizá-lo. Para isso, os juristas romanos recorreram ao
direito natural[6].
Nesse contexto histórico, o direito natural era o direito comum (ius commune), que a
razão natural implanta entre todos os homens e entre todos os povos. Por outro lado,
esse direito, enquanto razão natural, devia ser respeitado pelo ius civile. O direito
natural funcionou como humanizador do direito positivo, como elemento civilizador, de
modo que o direto civil não pode alterar os direitos naturais[7].
Manteve-se a mesma idéia aristotélica quanto à divisão do direito vigente em direito

natural e direito positivo.
Neste sentido, Javier Hervada[8]:

“[…] São dois, então, os tipos de direito que regem a vida dos homens e dos povos: o
direito natural e o direito positivo. Enquanto o direito natural é estabelecido pela razão
natural, o positivo procede das leis e costumes de cada povo constituído em unidade
política superior (civitas). Há, portanto, um direito proprio e peculiar – por
conseqüência variável – de cada povo ou civitas, denominado ius civile (direito
positivo), e um direito comum a todos os homens, natural, procedente da naturalis ratio.
O direito natural apresenta-se como universal em um duplo sentido: universal por ser
comum a todos os homens e povos, e universal poruqe determina o que sempre é bom e
justo. Em contrapartida, o direito positivo ou ius civile refere-se ao útil e, por isso, é
peculiar de cada povo e diferente em cada um deles ( o útil varia no espaço e no tempo);
obedece à idiossincrasia e às diversas circunstancias de cada nação, de cada civitas.”
1.4) Tomás de Aquino
Tomás de Aquino segue a concepção clássica do direito e divide o verdadeiro direito,

qual seja, o direito vigente, em natural e positivo[9].
Aquino fala de coisa adequada ao homem segundo a natureza da coisa, de onde se

deduz que o critério primeiro, fundamental e primário do direito natural é a adequação
ao homem[10].
A diferença entra visão de Tomás de Aquino e do jusnaturalismo moderno é que a

primeira segue o realismo jurídico clássico e, portanto, fala de coisas naturalmente
adequadas ao homem, enquanto o jusnaturalismo moderno situa-se no subjetivismo e
entende os direitos naturais como direitos subjetivos[11].
Sobre a lei natural comenta Javier Hervada[12]:
“Na teoria tomista, a lei natural é aquele conjunto de ditames da razão com retidão que
prescrevem aquelas condutas adequadas à natureza do homem e proíbem as contrarias.
Essa lei é natural porque é produto da razão natural, isto é, da razão enquanto
naturalmente capta as condutas exigidas pela natureza do homem e as que são contrárias
a ela. Porém, não é uma lei imanente à razão, cuja origem primeira seja a natureza do
homem; dada a condição de criatura do homem e entendidos os seres criados como uma
participação criada do Ser Subsistente, a lei natural é, para o Aquinate, uma lei divina,
naturalmente impressa no homem por via da participação da lei eterna (a lei divina
enquanto está na essência de Deus). Por isso, descreve a lei natural como uma
participação da lei eterna na criatura racional, isto é, no homem.”
Interessante compreender a teoria do conhecimento racional que Tomás de Aquino

defendeu. O homem não tem conhecimentos inatos. Quando cada homem começa a
existir, seu entendimento é como uma lousa limpa na qual não há nada escrito. No que
se refere à razão prática, o inato é a capacidade de saberes e juízos práticos e a virtude
da sindérese. Pela virtude da sindérese, a razão prática realiza um juízo fundamental,
sempre a posteriori, ou seja, por meio da experiência. Isto é, o homem capta algumas
coisas como boas e outras como más. O inato ao homem não são os preceitos da lei
natural, mas a capacidade de raciocínio do intelecto humano e a virtude da sindérese. A
razão, retificada pela sindérese, capta o primeiro princípio, infalível, porem não
inato[13].
Neste sentido, Javier Hervada[14]:
“A lei natural é uma operação da razão (um ato de conhecimento da razão), que para

Aquinate é de evidencia. Cada preceito da lei natural é captado mediante um ato de
razão, e, como a razão pode errar, os homens concretos podem cair em erros sobre
algum ou alguns preceitos naturais; por isso, embora a lei natural seja universal, o
conhecimento concreto de certos preceitos pode não ser. Um aspecto importante da
concepção tomista da lei natural é que se trata de um conhecimento não especulativo,
mas prático, porque se refere à conduta humana, que se produz em algumas
circunstancias históricas e em relação a matérias contingentes. Portanto, os preceitos de
lei natural são deduzidos da natureza humana como conclusões especulativas ou
teóricas, sendo sua dedução influenciada e marcada pela circunstancia histórica da
conduta; isso implica que os preceitos de lei natural refiram-se à conduta em relaçao às
situações históricas […] é preciso observar que no pensamento tomista a historicidade
que pode afetar os preceitos de lei natural é aquela que afeta os estados da natureza,
visto que a lei natural é regra tirada da natureza: enquanto a natureza humana pode
acidentalmente variar (idade, saúde ou doença, corrupção moral com seqüelas de
violência etc), há uma possível adequação da lei natural a esses estados.”
1.5) Jusnaturalismo moderno
É própria do jusnaturalismo ou jusnaturalismo moderno, também chamado Escola

moderna do Direito Natural, a concepção moderna do direito natural e do direito
positivo como duas ordens ou sistemas jurídicos, completos e paralelos[15].
Sobre o jusnaturalismo moderno comenta Javier Hervada[16]:
“Para o jusnaturalismo moderno, precursor da Revolução Francesa e imbuído das idéias

racionalistas, o sistema jurídico herdado então vigente – de raízes medievais –
constituiria a ordem jurídica – obscurantista e retrograda – do Antigo Regime, que
deveria ser substituída pelo sistema jurídico de normas naturais ou direito natural,
entendendo com isso o sistema jurídico deduzido das luzes da razão, como essa
expressão era entendida naquela época. Nasceu assim a idéia dos dois sistemas ou
ordens jurídicas paralelas e coexistentes: o direito natural ou sistema jurídico deduzido
da razão e o direito positivo ou legislação vigente. Dois sistemas jurídicos, um
destinado a ser exemplar do outro (que deveria ser reformado), cada um com sua
obrigatoriedade própria e suas peculiares formas de aplicação. Com isso, o direito
natural ficava separado da vida do foro e do sistema de garantias, que seriam próprias
apenas do direito positivo – o oposto do típico da doutrina clássica -, e reduzido a um
conjunto de normas mais morais que jurídicas. De fato, o jusnaturalismo moderno, de
modo implícito ou explicito, transformou com freqüência – há exceções – o direito
natural em moral e a ciência do direito natural em filosofia moral.”
1.6) Neo-escolásticos
Sobre o assunto escreve Javier Hervada[17]:
“Desaparecendo o jusnaturalismo moderno com os alvores do século XIX, em especial

pela influencia de Kant e de outras corresntes como a Escola Histórica, a tese das duas
ordens jurídicas desapareceu em grande parte da doutrina. No entanto, apesar de sua
incongruência com a doutrina clássica, a dotada por Tomás de Aquino, a tese dos dois
sistemas – natural e positivo – também é encontrada com bastante freqüência entre os
neo-escolásticos, que, embora adotem muitos elementos da doutrina tomista, separam-se
nisso da doutrina clássica e, portando, do Aquinate.

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Resumo: O direito natural sempre influenciou as civilizações em suas tomadas de

Palavras-chave: direito natural; positivismo jurídico; natureza humana.

Keywords: natural law, legal positivism, human nature.

Sumário: Introdução; Capítulo I: Direito Natural; 1. História do direito natural; 1.1.

O presente trabalho destina-se ao estudo dos direitos humanos e fundamentais vistos

Já o segundo capítulo destina-se à analise dos direitos humanos e fundamentais. Serão

Trata-se de um estudo acerca do grau de exigibilidade de respeito dos direitos

1) História do direito natural

Os sofistas, já na Antiguidade, mostraram a distinção entre o justo natural e as leis

Não se trata de dois sistemas jurídicos diferentes e paralelos. Só há um sistema jurídico

1.3) Juristas romanos

O direito primitivo de Roma, conhecido como ius civile, era um direito rígido e

Manteve-se a mesma idéia aristotélica quanto à divisão do direito vigente em direito

Neste sentido, Javier Hervada[8]:

1.4) Tomás de Aquino

Tomás de Aquino segue a concepção clássica do direito e divide o verdadeiro direito,

Aquino fala de coisa adequada ao homem segundo a natureza da coisa, de onde se

A diferença entra visão de Tomás de Aquino e do jusnaturalismo moderno é que a

Sobre a lei natural comenta Javier Hervada[12]:

Interessante compreender a teoria do conhecimento racional que Tomás de Aquino

Neste sentido, Javier Hervada[14]:

“A lei natural é uma operação da razão (um ato de conhecimento da razão), que para

1.5) Jusnaturalismo moderno

É própria do jusnaturalismo ou jusnaturalismo moderno, também chamado Escola

“Para o jusnaturalismo moderno, precursor da Revolução Francesa e imbuído das idéias

Sobre o assunto escreve Javier Hervada[17]:

“Desaparecendo o jusnaturalismo moderno com os alvores do século XIX, em especial

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