El Proceso Ejecutivo Su Naturaleza y Finalidad
El Proceso Ejecutivo Su Naturaleza y Finalidad
El Proceso Ejecutivo Su Naturaleza y Finalidad
Agosto-Diciembre 2006
Dedicatoria:
Esta investigación se la dedico a mi Madre la Dra. M Dra. Magda Haro Ramos, Madre, Amiga, Asesora y Ejemplo
en mi vida, al Dr. Eder Juárez Jurado abogado, juez, jurista e inspirador de esta tesis, a los fundadores, integrantes
y amigos del Movimiento Cultural Ratio Iure y Juventud Ahora por sus ánimos en la realización de esta
pequeña obra y a los jóvenes entusiastas y emprendedores que buscan mediante la investigación satisfacer sus
deseos de querer mejorar nuestra sociedad con nuevas alternativas de cambio.
INTRODUCCIÓN A LA PROBLEMÁTICA
PROCESAL Y JURÍDICA DEL PROCESO
EJECUTIVO
CAPITULO 1
EL PROCESO EJECUTIVO, SU NATURALEZA, SUJETOS, OBJETO Y FINALIDAD
CAPITULO 2
LA TUTELA, LA ACTIVIDAD, LA ACCIÓN, LA DEMANDA Y LA PRETENSIÓN EJECUTIVA,
1
1. La Tutela Ejecutiva
2. La Actividad Ejecutiva
3. La Acción Ejecutiva
4. La Demanda Ejecutiva como herramienta de defensa
5. La Pretensión Ejecutiva
6. La Legitimación Activa y Pasiva
7. La Competencia y sus Cuestionamientos
CAPITULO 3
LAS ETAPAS DEL PROCESO EJECUTIVO
CAPITULO 4
EL PROCESO EJECUTIVO, SUS CARACTERÍSTICAS Y LA SENTENCIA INNECESARIA
CAPITULO 5
LAS CLASES DE PROCESOS EJECUTIVOS, AUTONOMÍA DEL PROCESO DE EJECUCIÓN Y
UNA ALTERNATIVA PROCESAL A LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN
CAPITULO 6
EL FACTOR TEMPORAL EN EL PROCESO EJECUTIVO
CONCLUSIONES
PROPUESTAS
BIBLlOGRAFIA
INTRODUCCIÓN A LA PROBLEMÁTICA
PROCESAL Y JURÍDICA DEL PROCESO
EJECUTIVO
1
Amartya Sen. Premio Nóbel de Economía 1998. Catedrático de Economía y Ética de la Universidad
de Harvard. - Conferencia pronunciada en el "Círculo de Economía" de Barcelona. Tomado de
http://www.lafactoriaweb.com/articulos/amartya.htm el día 11. 02.06
Ya lo señalaba el Maestro Carnelutti en su libro Instituciones del Proceso Civil en su Título
Segundo, De las Relaciones Jurídicas Procesales “ El servicio que el derecho procura al proceso,
consiste en ordenar las actividades de que el proceso de compone, mediante atribución a cada uno
de los agentes de poderes y deberes que tienden a garantizar su realización. Al rendir este servicio
el derecho no se aparta de las líneas generales de su función y su estructura. Lo que amenaza
comprometer el desenvolvimiento y el éxito del proceso, es, como siempre, el conflicto entre los
2
intereses de las misma persona o de personas distintas”
La problemática procesal que abordaremos en el presente trabajo será “El proceso ejecutivo y la
aclaración de la sentencia innecesaria”, una breve y referencial explicación del proceso ejecutivo será
que en ella se demandan ejecutivamente los actos o documentos que declaran la tutela de un
derecho y que estos a la vez poseen obligaciones y efectos ejecutivos de dar, hacer, no hacer y
tolerar.
CAPITULO 1
EL PROCESO EJECUTIVO, SU NATURALEZA Y FINALIDAD
a) Relaciones Jurídicas - Echeandia, Chiovenda, Rosenberg, Von Vulgo, Kohler, Rocco, Calamandrei,
Hugo Alsina, Rafael de Pina, Manuel de la Plaza y muchos otros
2
Carnelutti (Traducción de Hugo Alsina, Eduardo Couture) – (19..) Instituciones del Proceso Civil. En
Colección Ciencia del Proceso, Buenos Aires, Ed. EJEA, p. 290
b) Situaciones Jurídicas - Goldschmidt, Niceto Alcalá – Zamora y Castillo
3
c) Institución - Guasp y Viada
Existe una variedad de posiciones dogmáticas sobre la naturaleza jurídica del proceso ejecutivo.
c) Prieto Castro, el titulo para la ejecución no es el título contractual o privado, sino la sentencia de
remate la cual determina el alcance de la ejecución y la que consiguientemente, actúa como
título. Es decir, que se ha operado una novación de títulos o una aceptación del primitivo, privado
o contractual, por una sentencia que subsigue a la cognición limitada del juez. Por si mismo, el
título garantizado solamente produce el efecto de legitimar un embargo de bienes anticipado”4
3
Davis Echandia, Hernando (1984) Teoría General del Proceso. Buenos Aires, Ed. Universidad, p.172
6
4
Cita de Ariamo Deho Eugenia (1996) El Proceso de Ejecución. Lima, Ed. Rodhas p. 169
6
tramitación y lo último porque la sentencia que en él recae, durante cierto tiempo no produce la
excepción de cosa juzgada, ya que puede ser controvertida en juicio ordinario.5
c) Serra Domínguez, sostiene que el juicio ejecutivo es un verdadero proceso de ejecución y que el
título ejecutivo lo constituye el documento que se acompaña a la demanda”7
a) Liebman, sostenía que “el juicio ejecutivo se presenta como un proceso mixto de cognición y
ejecución o, más exactamente como un proceso de ejecución que contiene una fase de
cognición”
b) Gutiérrez de Caviedes sostenía que “lo que se ejecuta es el título contractual que provocó la
ejecución, no la sentencia; esta tiene un mero carácter verificatorio e instrumental respecto al
título.”8
5
Cita de Ariamo Deho Eugenia (1996) El Proceso de Ejecución. Lima, Ed. Rodhas p. 169
6
Cita de Ariamo Deho Eugenia (1996) El Proceso de Ejecución. Lima, Ed. Rodhas p. 170 Tomado de
Fenech (1962) Los procesos sumarios de ejecución. Barcelona, Ed. Estudios de Derecho Procesal, p. 501
7
Cita de Ariamo Deho Eugenia (1996) El Proceso de Ejecución. Lima, Ed. Rodhas p. 170 Tomado de
Carreras (1957) El embargo de bienes. Barcelona, Ed. (...) p. 72
8
Cita de Ariamo Deho Eugenia (1996) El Proceso de Ejecución. Lima, Ed. Rodhas p. 173 Tomado de
Gutiérrez Cabiedes, Eduardo (1974) Aspectos históricos y dogmáticos del juicio ejecutivo y del
7
Proceso Monitoreo en España. En Estudios de Derecho Procesal,. Madrid, Ed. De la Universidad de
Navarra Pamplona p. 436
8
“Nuestro proceso ejecutivo es un verdadero proceso de ejecución y lo es porque un derivado histórico
del processus executivus medieval que nació como proceso de ejecución y no como proceso de
cognición. Fue una creación de la práctica justamente para evitar el proceso ordinario solemne y
dispendioso, como corolario de los títulos con ejecución aparejada (executionem paratam), que
permitían el ingreso a un proceso de ejecución sin
una previa cognición judicial. El hecho de que dentro de su evolución histórica se haya permitido
la incrustación dentro de su estructura de un incidente de cognición limitado – la ahora llamada
contradicción – no le priva de su naturaleza ejecutiva.”9
e) NUESTRA POSICIÓN
b) Independiente, cuando así lo establece la ley o las partes en base un documento, título valor u
otro que señale la norma sustantiva o adjetiva.
a) Proceso de Cognición con Sentencia Declarativa de Condena. Dicha sentencia tiene mérito
ejecutivo.
b) Se inicia proceso ejecutivo emitiéndose mandato ejecutivo con el mismo tenor de la sentencia del
proceso de cognición.
c) Luego, sino existe contradicción se vuelve a emitir sentencia con el mismo tenor del mandato
ejecutivo.
d) Conclusión, existe tres pronunciamientos repetitivos, iguales e innecesarios.
e) Generando perdida de tiempo, dinero, insatisfacción de usuarios, carga procesal, gasto en papel, la
posibilidad de "perdidas incidentales o intencionales" de pruebas.
El “deber ser” apunta al comportamiento procesal de las partes en cuanto a la verosimilitud de los
documentos o títulos que se presentan ante el juez. Optemos por hacer, omitir o tolerar
determinadas conductas que mejoren el nivel cívico de nuestra sociedad y nuestro poder judicial.
En cuanto a la finalidad del Proceso Ejecutivo es variable, Jaime Guasp y P. Aragoneses hablan
de cuatro tipos fundamentales de procesos de ejecución :
Jaime Guasp y P. Aragoneses concluyen que la finalidad general y primaria que se persigue es la
entrega de cantidad de dinero o “componer el conflicto de intereses en forma definitiva.
Efectivamente, la mayoría de pretensiones ejecutivas busca satisfacer una necesidad económica en
dinero, en otros las obligaciones de hacer, de no hacer y proponiendo se añada la de “tolerar” con
los supuestos mencionados líneas arriba.
“De este modo, el proceso que influyó en los códigos latinoamericanos, es el romano canónico, a
través de la inspiración de la mayoría de éstos en la ley de enjuiciamiento civil (de 1855, más que la de
1881) y la Legislación de Partidas, en especial la Partida III, del siglo XIII, dedicada a esta rama del
derecho y que responde a la mencionada ideología en la organización del procedimiento. Dicha Ley
de Enjuiciamiento Civil fue una de las fuentes más indiscutibles de la mayoría de nuestros códigos.
Los que encontramos en nuestra América, aun anteriores a ella, responden a la misma
orientación, pues lo importante es que derivan de mismo sistema que regía desde mucho antes
en la península ibérica.
Por eso, no es de extrañar, que los textos más antiguos como la “Ley sobre el Modo de
Conocer y Proceder en los Negocios Contenciosos” de Venezuela (Gran Colombia) de 1825,
como el Código de Procederes de Santa Cruz (Bolivia, 1833) o el Código de Procedimiento Civil
de Venezuela (1836) respondan a las mismas características, en definitiva inspiradas en el derecho
común (romano- canónico), traducido en la reglamentación procesal de la Partida III en el territorio
ibérico. La tarea de formular un derecho procesal civil latinoamericano, entonces se ve facilitada
por el hecho de responder todos los derechos positivos que lo inspiran a una misma familia de
derecho comparado.”11 Véscovi expresa que Brasil y Portugal integran nuestra comunidad procesal,
cosa distinta sucede con Puerto Rico, el cual integra el Common Law; Haití y Santo Domingo que
pese a ser del Civil Law se rigen por códigos de influencia napoleónica; Trinidad Tobago, Bahamas,
Granada, Jamaica y Surinam los cuales integran el grupo anglo – americano del Common Law.
11
Véscovi, Enrique (1978) Elementos para una teoría general del proceso civil latinoamericano. México,
Ed. Dirección General de Publicaciones de la UNAM
CAPITULO 2
LA TUTELA, LA ACTIVIDAD, LA ACCIÓN, LA DEMANDA Y LA PRETENSIÓN EJECUTIVA,
1. LA TUTELA EJECUTIVA
2. LA ACTIVIDAD EJECUTIVA
a) Perseguir a quien se encuentre obligado por sentencia de manera extrajudicial, vía notarial, para
el cumplimiento de su obligación.
b) Perseguir a quien se encuentre obligado por sentencia de manera extrajudicial, vía presencial,
para el cumplimiento de su obligación.
c) Iniciar un proceso, vía judicial, para el cumplimiento de la sentencia.
d) Iniciar un proceso, vía administrativa, para el cumplimiento de acto administrativo.
e) Iniciar un proceso, vía diplomática, para el cumplimiento de una recomendación, sentencia,
laudo o resolución internacional.
f) Aclarar en un proceso ejecutivo la nulidad, falsedad, extinción de la obligación, inexigibilidad o
iliquidez de la obligación contenida en el título ejecutivo.
g) Utilizar los medios de coacción, para el cumplimiento de la obligación
h) Utilizar los medios de sustitución, para que otro cumpla con la obligación.
3. LA ACCIÓN EJECUTIVA
“La acción sirva para constituir la relación” 12. La acción ejecutiva tiene cuatro características bien
diferenciadas :
Liebman citado por Hinostroza Minguez13 expresa que “la acción ejecutiva, lo mismo que la
acción general, de la que es una subespecie, es un derecho subjetivo procesal que se dirige
hacia el Estado, titular de la potestad jurisdiccional , a fin de que cumpla loa actos en que se
exterioriza la actuación de la sanción : bajo el impulso de la acción ejecutiva el órgano
jurisdiccional pone las manos en el patrimonio del deudor y provee, con los bienes que se
encuentren, a satisfacer el derecho del acreedor”
12
Davis Echandia, Hernando (1984) Teoría General del Proceso. Buenos Aires, Ed. Universidad, p.175
13
Hinostroza Minguez, Alberto (2004) Procesos de Ejecución. 2ed. Lima, Ed. Jurista Editores
4. LA DEMANDA EJECUTIVA COMO HERRAMIENTA DE DEFENSA
5. LA PRETENSIÓN EJECUTIVA
a) El juez de paz letrado es competente para conocer pretensiones cuya cuantía no sea mayor de
cincuenta unidades de referencia procesal.
b) Será de competencia del Juez Civil las pretensiones que superen las cincuenta unidades de
referencia procesal.
Los procesos de ejecución (Art. 34) se someten a las reglas generales sobre competencia previstas
en el Título II de la Sección Primera del Código Procesal Civil, salvo disposición distinta de este
Código.
Debemos ser exactos y minuciosos al momento de dirigir la demanda y calcular el monto para
que no sea declarada inadmisible.
14
Alzamora Valdez, Mario (1980) Derecho Procesal Civil. Teoría General del Proceso. 8va. Ed. Lima,
Ed. EDDILI, p. 110
CAPITULO 3
LAS ETAPAS DEL PROCESO EJECUTIVO
El Proceso Ejecutivo desde nuestra perspectiva se divide y subdivide en las siguientes etapas :
1. Medidas Previas, contiene las retenciones, embargos y toda clase de medidas cautelares propios de
la ejecución. Pudiendo estas ser levantadas, sustituidas, ampliadas o reducida su medida.
2. La Demanda o Petición de Ejecución, contiene el título, documento o resolución con mérito
ejecutivo.
3. El Mandato Ejecutivo, contiene la Intimación de Pago
4. Citación y Emplazamiento para la Defensa.
4.1 Cumple voluntariamente su obligación
4.2 Cumple coactivamente su obligación
5. Oposición de Excepciones y otros medios de defensa
6. Contestación de las excepciones y otros medios de defensa
7. Las Pruebas, solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia.
8. Sentencia
9. Cumplimiento o Ejecución de la Sentencia
10. Remate
11. Adjudicación
9.1 Pago
12. Los recursos impugnatorios que proceden contra la Sentencia, la apelación.
Podetti citado por Hinostroza Minguez expresa que “En los procesos compulsorios (...) existen
etapas normales y esenciales, normales pero no esenciales y meramente posibles, vinculadas a la
garantía de la defensa y al principio de la indisponibilidad de ciertos derechos.
Bajo el punto de vista de la ley ritual, el proceso compulsorio puede dividirse en cinco etapas; 1º
la demanda, que puede comprender las preparación o complementación del título; 2º el
mandamiento, que comprende el examen del título por el juez, el requerimiento de pago y el
embargo de bienes 3º el periodo contencioso, que comprende la citación para defensa, la discusión,
prueba y sentencia de primer grado; 4º los recursos en contra de la sentencia, su sustanciación y fallo y
5º el cumplimiento o ejecución de la sentencia, que a su vez puede adquirir formas diversas y
comprender varias fases” 15
2. LA DEMANDA EJECUTIVA
La demanda es el acto que excita y dinamiza la tutela ejecutiva en un proceso ejecutivo. Nuestro
Código Procesal Civil estipula los requisitos y anexos de la demanda en sus artículos 424 y 425 :
1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante;
2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por apoderado;
3. La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas
jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas;
4. La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes
comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia del
conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso;
5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos
y lo demás que sea necesario para su actuación. A este efecto acompañará por separado pliego
cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando
los puntos sobre los que versará el dictamen pericial, de ser el caso; y
6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no se dispusiera de alguno
de estos, se describirá su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se encuentran y
solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación al proceso.
7. Copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia
se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo.(*)
(*) Inciso incorporado por la Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N°
26872, publicada el 13-11-97 y que entrará en vigencia conjuntamente con dicha ley.
La demanda ejecutiva tiene que ir acompañada del titulo, para iniciar el camino hacia el
pronunciamiento ejecutivo del juez.
Se observan los requisitos de forma y fondo, tanto de la demanda, como del título. Permite al
juez decidir sobre su procedencia o admisibilidad. Recordemos que la decisión judicial inicial es
provisional, ya que en la contradicción se puede desvirtuar lo inicialmente alegado.
Los títulos y documentos que tienen mérito ejecutivo se encuentran regulados en el artículo 693
(*) Numeral vigente conforme a la modificación establecida por el Artículo 2 de la Ley Nº 27027,
publicada el 27-12-98.
(**) Numeral vigente conforme a la Primera Disposición Modificatoria de la Ley Nº 27287 - Ley de
Títulos Valores, publicada el 19-06-2000.
(***) Numeral vigente conforme a la Primera Disposición Modificatoria de la Ley Nº 27287 - Ley de
Títulos Valores, publicada el 19-06-2000.
(****) Numeral modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28125, publicada el 16-12-
2003. Si se comprueba que el título anexado no goza de mérito ejecutivo por las siguientes
razones :
Cita hecha por Hinostroza Minguez “A criterio de Nelson Mora el auto de mandamiento ejecutivo
deberá contener:
a) La designación y nombres completos del demandante ejecutante y del deudor –ejecutado, con la
designación de sus calidades civiles, representantes, etc.
b) La orden para que el deudor – ejecutado cumpla la obligación, sea de pagar una suma de dinero,
de dar y entregar una cosa cierta o bienes de género, de ejecutar un hecho, de destruir una obra
realizada, o, en las ejecuciones mixtas, de hacer o ejecutar un hecho o entregar un bien mueble y
pagar una suma de dinero.
c) Fijación del término para que el demandado cumpla la obligación, esto es, pague o consigne a
órdenes del juzgado la suma de dinero que se le cobra, presente o entregue el bien mueble,
ejecute la obra o hecho o destruya la obra realizada.
d) En el auto de mandamiento ejecutivo, igualmente, si así se ha solicitado, se debe ordenar que el
deudor pague los perjuicios moratorios causados juntos con los intereses.
e) La orden de notificación del auto de mandamiento ejecutivo al demandado.
f) Orden de traslado de la demanda.
g) Las demás disposiciones legales pertinentes”16
El mandato ejecutivo es una orden judicial o resolución que se pronuncia sobre la obligación y efectos
de dar, hacer, no hacer y tolerar. Emitido el mandato ejecutivo y sin haber contradicción alguna
se emite una Sentencia con las mismas consideraciones del mandato ejecutivo volviendo esta en una
"SENTENCIA
16
Hinostroza Minguez, Alberto (2004) Procesos de Ejecución. 2ed. Lima, Ed. Jurista Editores, p. 140
INNECESARIA", es decir, cuando no hay contradicción el mandato ejecutivo automáticamente debiera
adquirir la forma de sentencia, generándose la homologación resolutiva al de una sentencia.
En otras palabras, la contradicción se inicia una vez se acciona y dinamiza la pretensión dentro
del aparato de administración de justicia, mientras el objeto se dirige a resolver el conflicto
emitiéndose la sentencia, la finalidad es lograr justicia y bienestar general a los usuarios del
proceso “ejecutivo”.
Víctor Ticona expresa que “El derecho de contradicción es de carácter abstracto, porque no tiene
un contenido concreto, sino a través del ejercicio del derecho de defensa y del derecho a
excepcionar que tiene el demandado; en tal virtud, puede proponer en un proceso determinado
donde hay sido emplazado, medios de defensa de fondo, como el pago, la novación, la remisión;
medios de defensa de forma, como la falta de presupuestos procesales o de las condiciones de la
acción (falta de capacidad en el demandante o su representante, incompetencia, la falta de
legitimidad para obrar etc. ) En el Código, como en muchos Códigos, se puede excepcionar,
aduciendo la falta de un presupuesto procesal (incompetencia, incapacidad del actor o de su
representante, representación insuficiente del demandante o del demandado) o, bien, aduciendo
la falta de una condición de la acción (falta de legitimidad para obrar, etc.). Finalmente puede
ejercer el derecho de contradicción, cuando el demandado interpone una defensa previa, como
en el caso de alegar el beneficio de inventario, el beneficio de excusión, etc, como lo admite el
Art. 455. La interposición de la reconvención, no importa ejercer el derecho de contradicción en
proceso, sino el ejercicio de derecho de acción por parte del demandado (Art. 455)18
17
Davis Echandia, Hernando (1984) Teoría General del Proceso. Buenos Aires, Ed. Universidad, p.223
18
Ticona Postigio, Víctor (1996) Análisis y Comentario . Código Procesal Civil. Lima, Ed. Grijley, Tomo
I p. 97
Nuestro Código Procesal Civil regula las causales de contradicción en su Artículo 700.- El
ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones o defensas previas, dentro de
cinco días de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Sólo son
admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia.
“ De acuerdo a nuestro ordenamiento civil y procesal civil existen tres modalidades para el
ejercicio del
derecho de defensa frente a la pretensión procesal planteada con la demanda : la defensa de
fondo, la defensa de forma y la defensa previa. La primera recibe también la denominación de
excepción sustantiva o material, la segunda recibe también la denominación de excepción formal o
procesal.19 Pasaremos a dar una breve explicación conceptual las excepciones y las defensas
previas
a) Excepciones sustantivas o de fondo .- “Las defensas de fondo normalmente consisten en negar y/o
contradecir las pretensiones del demandante, esgrimiendo contraderechos o causales de extinción de
la obligación exigida. En efecto, hay situaciones en las cuales el demandado puede esgrimir
contra las pretensiones procesales planteadas por el actor contraderechos o causales extintivas de
las mismas como el pago, la compensación, el mutuo disenso, la condonación, la transacción
20
extrajudicial ” Ej. El derecho de retención, excepción de contrato no cumplido, excepción de
caducidad de plazo, el saneamiento.
19
Carrión Lugo, Jorge (2000) Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima, Ed. Grijley, p. 467 - 468
20
Carrión Lugo, Jorge (2000) Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima, Ed. Grijley, p. 468
b) Excepciones procesales de forma .- Son de clase perentoria (persigue destruir el derecho
pretendido) y dilatoria (persigue expulsar la pretensión del proceso, pudiéndose volver a proponer
en otro proceso). Ej. El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones:
Incompetencia, Incapacidad del demandante o de su representante, Representación defectuosa
o insuficiente del demandante o del demandado, Oscuridad o ambigüedad en el modo de
proponer la demanda, Falta de agotamiento de la vía administrativa, Falta de legitimidad para
obrar del demandante o del demandado, Litispendencia, Cosa Juzgada, Desistimiento de la
pretensión, Conclusión del proceso por conciliación o transacción, Caducidad, Prescripción
extintiva y Convenio arbitral.
c) Defensas Previas .- “ Las defensas previas constituyen medios procesales a través de las cuales el
demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la actividad que el
derecho sustantivo prevé como acto previo al planteamiento de la demanda.”21 Ej. El beneficio de
inventario como defensa previa que puede hacer valer un heredero contra el acreedor del causante, el
beneficio de excusión como medio de defensa que puede hacer valer el fiador contra el acreedor,
defensa previa que se puede hacer valer contra el tutor o curador en relación a la donación, la
comunicación indubitable al donatario de la revocatoria de la donación que se puede hacer valer
como defensa previa, resolución de pleno de derecho de un contrato con prestaciones
recíprocas.
a) La del Ejecutante, demostrar que existe una obligación frente a él mediante un título valido,
cierto, expreso, exigible y liquidable.
b) La del Ejecutado, busca contradecir dicho título acreditando su falsedad, nulidad, inexigibilidad,
iliquidez, extinción de la obligación, excepcionando o proponiendo defensas previas.
c) El Juez, tiene misión de verificar, cotejar, clasificar y examinar el título, documento u otro medio de
prueba que se le ofrezca en el proceso.
d) El Juez de Alzada o de Segunda Instancia, quién revisa y vigila los actos del Juez de Primera
Instancia a pedido de parte o de oficio, de manera que exista una verdadero control de justicia.
En el proceso ejecutivo son admisibles todos los medios de prueba previstos por la ley, la
jurisprudencia o cuyo diligenciamiento ordene el juez.
21
Carrión Lugo, Jorge (2000) Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima, Ed. Grijley, p. 504
Puntualizamos que las pruebas válidas en el proceso ejecutivo (declaración de parte,
documentos y pericia) se aplica a los procesos de :
“La pericia es concebida como un medio probatorio para incorporar hechos al proceso que con los otros
medios probatorios no podría hacerse”,22 el juez busca la ayuda especializada en alguna ciencia,
arte, oficio o técnica para su mejor resolver. En cuanto a la actuación de la prueba pericial esta
debe estar acompañada por sus anexos pertinentes y su debida motivación, en cuanto a los
dictámenes se puede emitir
El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas estando sujeto a las observaciones que
se produzcan pudiendo las partes fundamentar o ampliar los motivos de sus observaciones,
mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres días de realizada la audiencia.
Excepcionalmente el Juez puede conceder un plazo complementario , las opiniones de los peritos se
harán constar en el acta.
11. LA SENTENCIA
La sentencia es el acto procesal que pone fin al proceso, estableciendo en definitiva fundada o
infundada la demanda. La sentencia propiamente dicha puede ser modificada, completada o
ejecutada por el juez competente en virtud de la contradicción hecha por el ejecutado o tercero
legitimado o las pruebas expuestas por el ejecutante o tercero legitimado.
12. EL PAGO
22
Carrión Lugo, Jorge (2000) Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima, Ed. Grijley, p. 106
23
Palacio Pimentel, Gustavo (1990) La s obligaciones en el Derecho Civil Peruano. 3ed., Lima, Ed.
Huallaga, p. 449 Tomo I
En el proceso ejecutivo se busca satisfacer una pretensión subjetivamente económica, utilizando la
figura de la novación, Ej. De no satisfacer la entrega de un bien inmueble, la obligación de hacer o no
hacer, estas se novaran en la obligación de dar suma de dinero.
La liquidación de pago (los intereses, costas y costos del proceso) la realiza el secretario del juzgado, la
liquidación es observable. El pago se entrega al o las personas que participan en el cobro del
crédito por orden de preferencia en su derecho .
1. Remate; y
2. Adjudicación.
a) La afectación de un bien sobre el cual tiene o va a tener un derecho (de crédito, patrimonial
o de participación)
b) Su intervención debe ser antes de la ejecución forzada sino solo tendría derecho al remanente, si
lo hubiere.
La ejecución forzada concluye cuando se paga el íntegro al ejecutante con el producto del
remate o con la adjudicación, o si antes el ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses
exigidos y las costas y costos del proceso.
13.1 REMATE
El procedimiento judicial de remate se encuentra regula en el artículo 728 del Código Procesal
Civil y “establece que una vez que quede firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la
ejecución, el
juez dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados. Aprobada la tasación o siendo innecesaria
ésta, el juez convoca a remate, fijando día y hora y nombrando el funcionario que lo efectuará.
13. 2. ADJUDICACIÓN
“El término adjudicación deriva del verbo adjudicar que, según la Enciclopedia Jurídica Omeba,
significa asignación o atribución, efectuada por una autoridad pública o persona competente –
previo juicio o juzgamiento – a favor de un sujeto de derecho. Equivale a una acepción general, a
otorgar, conceder, entregar por autoridad pública al mejor postor o licitador, la posesión o
propiedad de un bien mueble o inmueble, mediante subasta pública.25 La adjudicación es el acto de
entrega del bien y consolidación de un derecho. La resolución de adjudicación del bien genera una
orden de entrega del bien. Cuando se da la adjudicación en pago y el adjudicatario no deposita el
exceso dentro del tercer día de notificado con la liquidación prevista en el Artículo 746, la
adjudicación queda sin efecto.
24
Tomado de Transparencia Económica Perú, el día 16 de Febrero de 2006 En http://transparencia-
economica.mef.gob.pe/faq/garantia/garantia2.asp
25
López-Elías, José Pedro (1999) Aspectos Jurídicos de la Licitación en México .México, Ed. Ed. E
Impresión Universidad Nacional Autónoma de México, p. 172
c) La revisión por un órgano jerárquicamente superior, quien puede anular (si contiene algún error o
vicio que invalida la resolución) o revocar (total o parcialmente)
En todos los casos en que en este Título se conceda apelación con efecto suspensivo, es de
aplicación el trámite previsto en el Artículo 376. Este último trámite también se aplica a la
apelación de la resolución final.
Del análisis del artículo 691 se desprender tres tipos de apelación con diferentes efectos, los efectos
se encuentran regulados en el Artículo 368 .-
1. Con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta
la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior.
2. Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución
impugnada
puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a
pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten
que la suspensión produzca agravio irreparable.
2. Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, incluso para
el cumplimiento de ésta.
Al conceder la apelación, el Juez precisará el efecto en que concede el recurso y si es diferida, en su
caso.
Artículo 369.- Apelación diferida.-
Además de los casos en que este Código lo disponga, de oficio o a pedido de parte, el Juez
puede ordenar que se reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo, a fin de que sea
resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolución que el Juez señale. La
decisión motivada del Juez es inimpugnable. La falta de apelación de la sentencia o de la
resolución señalada por el Juez determina la ineficacia de la apelación diferida.
CAPITULO 4
EL PROCESO EJECUTIVO, SUS CARACTERÍSTICAS Y LA SENTENCIA INNECESARIA
“Uno de los más graves inconvenientes para la interpretación de este anómalo lo constituye sin
duda la existencia de una sentencia que desde el Código de 1912 perdió el nombre hispánico de
sentencia de “remate”, la cual debe dictarse con o sin contradicción (Art. 701 CPC). Tal dificultad
hermenéutica se
atemperaría si es que siguiendo el modelo del Código chileno (o también del uruguayo) se hubiera
eliminado la necesidad de dictar sentencia cuando no mediara contradicción, de esta forma se
podría ver claramente que la contradicción es con relación al proceso ejecutivo un incidente
cognitorio que suspende la marcha del proceso de ejecución ya iniciado con la demanda y el
mandato ejecutivo, hasta la emisión de la sentencia, pero no un acto de proceso principal, un
acto eventual que no puede caracterizar ni tipificar todo el proceso. Eliminada la sentencia
cuando no mediare contradicción se podría ser fácilmente la unidad del proceso de ejecución
desde la demanda hasta la satisfacción del ejecutante, unidad interrumpida por la innecesaria
sentencia.” (subrayado nuestro)
PRINCIPALES :
SECUNDARIAS :
“El juicio ejecutivo es un proceso de ejecución y los que en él se practican son actos ejecutivos.
Acto ejecutivo es la demanda, con la que se ejercita la pretensión ejecutiva; acto ejecutivo es el
mandato ejecutivo por el que se intima al ejecutado para que cumpla con su prestación bajo
apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada : acto ejecutivo es el mal denominado “secuestro
conservativo” (rectius: embargo)por el que se identifica y delimita la responsabilidad patrimonial
del deudor en un especifico
de éste y, por supuesto, todo los demás actos prísticamente ejecutivos como la realización forzada de
los bienes y pago del acreedor, acto final del proceso con el cual se satisfacen los intereses del
ejecutante.
El incidente de contradicción y la sentencia, el primero eventual y la segunda necesaria, son actos que
no deberían formar parte de ningún proceso de ejecución y que por tradición del derecho común
y su especial recepción española se han enquistado en nuestro sistema y se niega a desaparecer,
dando lugar que aún hoy esté latente la pregunta si el proceso ejecutivo es realmente un proceso
de ejecución, cosa que pudo evitarse consagrando en el nuevo Código Procesal un proceso de
ejecución pura.”26 De lo anteriormente citado queremos manifestar una posición alterna en cuanto
a los siguientes puntos :
" El art. 700 del Código Procesal Civil no exige que el escrito de contradicción y el de las
excepciones deban ser uno solo. No se puede distinguir donde la Ley no distingue" . Además
señala que el ejecutado puede contradecir la ejecución, creemos que por técnica legal lo más
apropiado debe ser "contradecir al mandato ejecutivo"
B) Cumplir con el mandato ejecutivo. Como hemos señalado líneas arriba el mandato ejecutivo
es una orden judicial o resolución que se pronuncia sobre la obligación y efectos de dar, hacer,
no hacer y tolerar. En nuestra legislación se regula la ejecutabilidad de todos los bienes del deudor
con excepción de que algún bien se haya constituido patrimonio familiar de sociedad comercial de
responsabilidad limitada, terrenos de comunidad nativas, campesinas, bienes de dominio público
y bienes de servicio inmediato del estado, el haber neto de la liquidación de una fundación etc.
C) Emitido el mandato ejecutivo y sin haber contradicción alguna se emite una Sentencia con las
mismas consideraciones del mandato ejecutivo volviendo esta en una “SENTENCIA INNECESARIA"
Se vuelve a emitir una "SENTENCIA INNECESARIA" que copia el mismo sustento del
mandato ejecutivo.
4. La sentencia. "El plazo para expedir sentencia es de cinco días de realizada la audiencia o de
vencido el plazo para contradecir”
Primera Teoría:
“ Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución legal que se adopte, pues
siempre las partes involucradas, a través de transacciones en el mercado, llegarán a la solución
más eficiente”.
Es decir, si los costos de transacción son iguales a cero, el mercado por sus propios mecanismos,
tiende a acercarse a la solución más eficiente.
Es decir, en dicho supuesto no importa la regulación existente, porque es el mercado ( la libre
voluntad de las las partes) quien nos conducirá a la mejor alternativa.
Segunda Teoría:
“Si los costos de transacción son significativamente superiores a cero, si importa la situación legal que
se adopte para llegar a la solución más eficiente”. En este supuesto, cuando los costos son
superiores a cero si se justifica la existencia de una decisión legal que simule la solución a la que
llegaría el mercado si los costos fuesen iguales a cero, es decir se busca que la norma de la
solución a la cual las partes hubieran llegado de no existir costos de transacción.” 27
Ventajas :
Desventajas :
A) La posibilidad de "perdidas incidentales o intencionales" de los mandatos ejecutivos, que
llevaría a emitir una y otra vez mandatos ejecutivos.
CAPITULO 5
determinable ( juez / ley) , el cual es, en definitiva, el desemboque último y definitivo de todas las
medidas judiciales de este carácter.
El Título Ejecutivo debe contener una obligación de no hacer, el proceso se tramita conforme a la
Ejecución de Obligación de dar suma de dinero. El mandato ejecutivo contiene la intimidación al
ejecutado para que en el plazo que el Juez fije, deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga
de continuar haciéndolo.
En los procesos de ejecución de resoluciones judiciales se busca ejecutar a pedido de parte los
siguientes títulos de ejecución:
Es aquí donde los clientes dicen “HE GANADO EL CASO Y AHORA COMO LO COBRO” .
Tenemos entonces dos procesos, uno principal o inicial y otro de complementación o facultativo, en
donde se busca la efectividad y eficiencia de los títulos de ejecución establecidos en la ley procesal.
Por técnica procesal se debe cambiar el nombre de ejecución de resoluciones judiciales por solo
“RESOLUCIONES” (laudos, sentencias, actas de conciliación, res, administrativas)
En el proceso de ejecución de garantías existen tres requisitos básicos para iniciarlo (distintos a
los
requisitos exigidos por la ley procesal civil ) :
Iniciaremos con la siguiente premisa : los títulos ejecutivos son resoluciones provisionales y los de
Ejecución son resoluciones finales. Por tanto, tienen orígenes distintos, caminos procesales distintos
pero finalidades iguales, ya que se busca la ejecutabilidad de los títulos. ¿ Es necesario mantener dos
caminos procesales distintos o unificarlos, si la finalidad inmediata es la ejecutabilidad del título
sea judicial o extrajudicial? La alternativa procesal a los procesos ejecución sería la unificación de los
títulos ejecutivos y de ejecución, la diferencia se encuentra en los requisitos de fondo y forma de
cada uno de ellos.
28
Tomado el día 19 de Febrero de 2006 - http://www.pj.gob.pe/cij/89jurisprudencia_comercial.pdf -
CENTRO DE INVESTIGACIONES DEL PODER JUDICIAL – PERÚ
CAPITULO 6
EL FACTOR TEMPORAL EN EL PROCESO EJECUTIVO
La noción filosófica del tiempo, tal cual expresa el Corán es “ Su orden, cuando quiere algo, dice
solamente: "¡Sea!", y es. (Corán 36:82) es decir , el tiempo es lo que es según quien lo contemple.
Siendo esta un investigación jurídica y no filosófica, partiremos del concepto jurídico del tiempo
que nos trae el Maestro Eduardo Couture “En el procedimiento el tiempo es algo más que oro: es
justicia. Quien dispone de él tiene en la mano las cartas del triunfo. Quien no puede esperar, se
sabe de antemano
derrotado” 29 El concepto jurídico del tiempo es aquel que siendo enmarcado dentro de un
precepto normativo o contractual es capaz de crear, regular, extinguir o modificar relaciones
jurídicas.
Hemos realizado una diferenciación en cuanto a las reglas de tiempo que se manejan en el
Proceso Ejecutivo :
REGLAS GENERALES :
10. Transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligación o declarada infundada la contradicción, el
Juez, sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en garantía.
REGLAS ESPECIALES :
CUESTIONAMIENTOS :
La problemática del tiempo en un proceso apunta a una verdadera ordenación de los actos
procesales y a la exigencia en el cumplimiento de los plazos establecidos sea por el juez, la ley y
las partes.
El tiempo es un elemento que busca dinamizar, efectivizar y distribuirse en la actividad procesal
para lograr el ideal de justicia como su sentido último. La mínima exigencia temporal en un
proceso ejecutivo busca :
a) Lograr una duración razonable en el proceso y respetar los principios que en el se protegen.
b) Lograr en un margen temporal adecuado la satisfacción jurídica efectiva a los intereses de las partes.
Cristina Riba Trepat siguiendo a Jiménez Asenjo expresa : “Una primera intuición nos indica que,
desde un punto de vista general, el principio de economía procesal implica : máximas garantías
procesales y máxima satisfacción jurídica; en definitiva, máxima tutela en el mínimo tiempo
posible”32
32
Riba Trepat, Cristina (1997) La eficacia temporal del Proceso. El juicio sin dilaciones indebidas.
Barcelona, Ed. Bosh p. 19
33
Echandia Devis (1970) Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Bogota, Ed. Temis S.A. p. 58
– 59
e) El de Saneamiento: es un filtro de irregularidades, desperfectos o informalidades que pueden ser
afectadas con las nulidad salvo que sean susceptibles de ser convalidadas por la parte en cuyo
favor se establece.
Debemos entonces buscar una máxima satisfacción procesal al menor costo en el menor tiempo y
CONCLUSIONES
34
Riba Trepat, Cristina (1997) La eficacia temporal del Proceso. El juicio sin dilaciones indebidas.
Barcelona, Ed. Bosh p. 21
jurisdiccionales y administrativas.
3. En el Estado Moderno actual se busca generar y consolidar un “estado de bienestar ” basado en
la capacidad de interactuar entre sí, de depender unos de otros, de poder hacer cosas para los demás
y que ellos hagan cosas por ti, además de buscar optimizar sus recursos, maximizando sus
beneficios y reduciendo sus costos de transacción.
4. Para nosotros, el proceso es un conjuntos de actos destinados a la obtención de un resultado
final, que en sí genera una pluralidad de relaciones integradoras, interactivas e interrelacionista
que a su vez crean, regulan, modifican o extinguen diferentes situaciones de hecho, de derecho o
mixtas, generándose la institucionalidad del proceso, basado en el respeto a la normatividad, la
costumbre, los pronunciamientos de justicia y el estado de bienestar.
5. Sobre la naturaleza jurídica del proceso ejecutivo existe una variedad de posiciones dogmáticas
como que es un proceso sumario de cognición o declarativo, un proceso de ejecución, mixto o como
lo señalamos nosotros : un proceso donde se demandan ejecutivamente los actos, documentos o
sentencias de condenan que tutelan un derecho y que estos a la vez poseen obligaciones y
efectos ejecutivos de dar, hacer, no hacer y tolerar.
6. El proceso ejecutivo puede ser :
a) Vinculante a un proceso en donde se emita resolución judicial que ha pasado a la autoridad de
cosa juzgada o resolución administrativa que cause estado, en ambos existe una declaración de
condena.
b) Independiente, cuando así lo establece la ley o las partes en base un documento, título valor u
otro que señale la norma sustantiva o adjetiva.
7. En el Perú, este proceso sea burocratizado en relación a su falta de accesibilidad rápida,
eficiente, económica, oportuna y certera.
8. Los sujetos del proceso son el ejecutante, ejecutado, el juez y sus auxiliares y los terceros que tengan
interés en el resultado del proceso.
9. El objeto de Proceso Ejecutivo es de dar, hacer, no hacer o tolerar algo, a favor de aquél, en la
forma y términos previstos por la ley, la jurisprudencia o la costumbre judicial.
10. La finalidad del proceso ejecutivo es por lo general la entrega de dinero teniendo sus variables
como el cumplimiento de resoluciones o el remate de bienes.
11. La mecánica procesal latinoamericana es variable en cuanto a plazos, trámites, nombres, requisitos,
sujetos, finalidades, objeto y formalidades prescritas por ley. En este mundo globalizado el
pensamiento procesal es a la unificación y a la mejor justicia en los procesos latinoamericanos
partiendo de la teoría general del proceso.
12. Los orígenes del proceso ejecutivo los tenemos en el derecho romano canónico, la legislación de
partidas, la ley de enjuiciamiento civil etc.
13. La tutela ejecutiva tiene por finalidad : proteger y asegurar los intereses, derechos y obligaciones
del ejecutante, otorgarle al ejecutado el ejercicio de sus garantías mínimas de defensa y
resolver de manera celera, económica y efectiva el caso.
14. En los procesos ejecutivos de hacer y no hacer se da la figura de la “novación” (en dar suma de
dinero) cuando no se puede realizar la obligación.
15. En los procesos ejecutivos se busca juzgar y hacer ejecutar lo juzgado como consecuencia de la
protección de la tutela judicial efectiva.
16. Los procesos ejecutivos cada uno tiene una finalidad distinta, se exigen títulos ejecutivos y de
ejecución, sus plazos difieren.
17. La característica común en todos los procesos es el principio de economía procesal.
18. No en todos los procesos el plazo es fijado por la ley sino por el juez o por acuerdo de las partes.
19. Debemos entender que el tiempo como organizador y regulador de actos, hechos, relaciones y
situaciones jurídicas en un proceso, busca desenvolver su actuar dentro de los parámetros fijados por
la ley, la jurisprudencia, el juez o las partes. Es decir, se busca respetar la economía procesal y otros
principios que la complementan en buscan de la correcta aplicación del derecho y la verdadera
primacía de la justicia social.
20. El poder judicial debe tener presente que : la máxima satisfacción jurídica solo se logrará cuando
se aplique, distribuya y cumpla bien el tiempo.
PROPUESTAS
f) Proceso de Cognición con Sentencia Declarativa de Condena. Dicha sentencia tiene mérito
ejecutivo.
g) Se inicia proceso ejecutivo emitiéndose mandato ejecutivo con el mismo tenor de la sentencia del
proceso de cognición.
h) Luego, sino existe contradicción se vuelve a emitir sentencia con el mismo tenor del mandato
ejecutivo.
i) Conclusión, existe tres pronunciamientos repetitivos, iguales e innecesarios.
Generando perdida de tiempo, dinero, insatisfacción de usuarios, carga procesal, gasto en papel,
la posibilidad de "perdidas incidentales o intencionales" de pruebas.
VENTAJAS :
DESVENTAJAS :
2. El Proceso Ejecutivo y en General debe basarse en los siguientes aforismos que paso a citar :
Debemos entonces buscar una máxima satisfacción procesal al menor costo en el menor tiempo y
35
Riba Trepat, Cristina (1997) La eficacia temporal del Proceso. El juicio sin dilaciones indebidas.
Barcelona, Ed. Bosh p. 21
3. El “deber ser” apunta al comportamiento procesal de las partes en cuanto a la verosimilitud de
los
documentos o títulos que se presentan ante el juez. Optemos por hacer, omitir o tolerar
determinadas conductas que mejoren el nivel cívico de nuestra sociedad y nuestro poder judicial.
1. “Que existe evidente contradicción entre los artículos 697 y 701 in fine impidiendo
este último hacer efectivo el apercibimiento decretado en el primero que esta misma
contradicción si puede advertir en los articulos 705, 707 y 711 y los artículos 704, 706, 710 y 701 - por lo
que nos adherimos a la propuesta del Dr. Eder Juárez Jurado en cuanto - “Es necesario modificar
el articulo 701 in fin del Código Procesal Civil, en los siguiente términos.
Sino se formula contradicción el juez procederá sin más trámite hacer efectivo el apercibimiento
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8. Código de Procesal Civil y Comercial de la Provincia Rio Negro – Argentina
9. Ley de Enjuiciamiento Civil – España
Paginas Web :
REVISTA :