Título: Caducidad de instancia concursal, deber de instar y principio de confianza

Autor: Sosa, Toribio E.

Publicado en: LA LEY 04/10/2010, 04/10/2010, 6
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2010-08-03 ~ El Trébol S.A. Bodegas y Viñedos s/quiebra
1. Normativa concursal vs. local. 2. La perención concursal. 3. Caducidad de instancia ¿sin deber de
instar? 4. El caso.

1. Normativa concursal vs. local

Es principio recibido que las normas de la ley concursal — que se incorpora al derecho positivo como libro
IV del Código de Comercio, art. 293 ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381)— no sólo son sustanciales sino también
formales, desplazando éstas a las normas adjetivas locales, las cuales sólo se aplican con carácter supletorio y en
tanto y en cuanto sean compatibles con la economía y celeridad del proceso concursal. (1)
Así, por aplicación de los artículos 75 inc. 12, 126 y 31 de la Constitución Nacional, han de caer en saco roto
tanto las normas adjetivas locales que se refieran específicamente a la caducidad de la instancia propiamente
concursal, (2) como las normas rituales locales que, relativas a la caducidad de la instancia en general, choquen
con las normas concursales aplicables en materia de perención. Pero, ante el silencio de la ley concursal en
materia procesal en general y en punto a perención en particular, nada obsta a la aplicación supletoria de las
normas formales locales según lo normado en el art. 278 de la ley 24.522.
2. La perención concursal
Y bien, merced a lo reglado en la primera parte del art. 277 de la ley 24.522, no perime la instancia en el
trámite principal del concurso (sea preventivo o liquidativo). Principio inquisitivo mediante, no podría
congeniarse bien la posibilidad de perención del trámite concursal principal con la facultad del juez para dictar
"todas" las medidas de impulso de la causa (proemio art. 274 LCQ).
Pero, en virtud de la segunda parte del art. 277, sí hay caducidad de instancia (3 meses) para todas las demás
actuaciones (incidentes, recursos, etc.) que no sean estadios procedimentales del concurso en sí, pero cuya
existencia supone la preexistencia de trámite concursal en marcha. Entre las actuaciones que perimen a los 3
meses pueden mencionarse, por ejemplo, a los trámites de verificación, como el del caso que se anota. Se
justifica la perención en razón de imperar en dichas actuaciones el principio dispositivo. Mas, si es
responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente "todos" los plazos de la ley (art. 273 últ. párrafo LCQ) y si
el de perención de 3 meses es evidentemente uno de ellos, se infiere que es responsabilidad del juez hacerlo
cumplir estrictamente también, lo que puede justificar la chance de declaración oficiosa de la caducidad de
instancia concursal, aunque la ley ritual local así no lo admita. (3)
3. Caducidad de instancia ¿sin deber de instar?
Hay instancia cuando, dentro de un determinado procedimiento (principal, incidental o recursivo), recae
sobre las partes el deber de instar a los fines de su movilización.
Las únicas que pueden "instar" el desarrollo del procedimiento son las partes, pues el juez o tribunal no
tienen que instar, a ellos se los insta para que decidan a través de providencia simple, resolución interlocutoria o
sentencia definitiva, o para que ejecuten decisiones.
No puede haber instancia abierta ni plazo de caducidad en curso si no hay nada que instar (ello sucede p.ej.
cuando el órgano jurisdiccional debe resolver).
Cuando comienza el deber del tribunal (en sentido amplio, desde el juez, pasando por sus colaboradores
permanentes y llegando a los auxiliares de la justicia (4) para producir determinada actividad procesal (ej. emitir
alguna resolución), correlativamente cesa el deber de las partes de instar y se detiene el cómputo del plazo de
caducidad; aunque las partes puedan instar, por ejemplo, requiriendo al órgano jurisdiccional que cumpla con su
deber, ello no troca en deber lo que es mera facultad.
Por eso es que, a partir del momento en que la prosecución de la causa requiere de alguna actividad que,
como deber, tiene que ser puesta en práctica por el juez, tribunal o sus dependientes, sea el dictado de una
resolución o una actividad de mera ejecución — v.gr. la remisión de algún expediente— , no puede computarse
el tiempo que pase dentro del plazo de perención. (5)
No cabe aplicar en nuestro procedimiento en materia de caducidad de la instancia, el principio del derecho

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francés según el cual la justicia debe "ser rogada" para que se cumpla con un acto procesal de incumbencia del
propio tribunal, porque los jueces y sus auxiliares deben cumplir las tareas que la ley les encomienda sin que "se
les ruegue una, dos y más veces". (6)
El deber de los litigantes de instar el procedimiento, aunque, en principio, se extiende a todo el curso de éste,
desaparece cuando existe un deber del tribunal, porque el deber del litigante termina donde empieza el deber del
juez. (7)
Cuando no existe el deber de instar (deber a cargo de las partes, el órgano jurisdiccional no tiene que instar:
debe decidir o ejecutar) no hay instancia abierta y no corre ad ínterim el plazo de perención.
La caducidad de la pretensión es un arbitrio instruido para sancionar la inacción de los litigantes, siempre
que se encuentren en el deber de instar puntualmente el adelanto del proceso. (8)
Decir "instancia", bajo esta significación posible, es decir con una sola palabra, muy económicamente en
términos lingüísticos pero sin aspiración de crear una institución procesal, "momento en que el movimiento del
proceso depende de que las partes cumplan con el deber de realizar actividad idónea a tal fin".
Dado que el deber de instar de las partes y el deber del juzgado o tribunal de realizar la actividad procesal a
su cargo se van alternando a lo largo del proceso, la instancia se abre y se cierra alternada y sucesivamente, cada
vez que renace y se satisface el deber de instar — deber de "instar" que, se insiste, puede estar sólo a cargo de
las partes— . (9)
Las partes no pueden ser responsabilizadas y perjudicarse irreparablemente con el simple argumento que
debieron suplir la inactividad del responsable directo. (10)
Ni qué decir cuando al querer cumplir con su deber de activar el órgano judicial yerra y, en vez, paraliza la
causa: mal puede responsabilizarse a las partes. (11)
Si existe deber judicial de activar no importa que las partes "puedan" también hacerlo. (12) O dicho de forma
más completa: si existe el deber judicial de activar sin necesidad de gestión de los interesados, no importa que
no sea del todo imposible para éstos activar el proceso. (13)
Pero, si en una de esas idas y venidas, la instancia (es decir, el momento en que toca a las partes el deber de
instar) se prolonga en el tiempo tanto que se cumple el plazo legal de perención, entonces cae la pretensión por
presumida falta sobreviniente de interés procesal.
En síntesis:
a- si hay deber de instar, hay instancia momentáneamente abierta y plazo de perención en curso;
b- si no hay deber de instar, no hay instancia momentáneamente abierta ni plazo de perención en curso: hay
un procedimiento cuyo desplazamiento hacia su fin natural – la sentencia- no depende de las partes;
c- instancia significa, en suma, momento en que impera el deber de las partes de instar para movilizar el
procedimiento.
4. El caso
4.1. Itinerario
En una quiebra el juzgado declaró admisible el crédito insinuado por la AFIP en concepto de intereses
resarcitorios y punitorios de ciertas cargas y tributos.
Contra esa resolución la persona fallida entabló revisión, abogando por la reducción de las tasas de interés,
lo cual logró; la cámara cargó las costas a la AFIP en su carácter de vencida.
La AFIP introdujo recurso extraordinario local cuestionando la imposición de costas, quejándose de que no
se hubieran impuesto en el orden causado, por entender que su parte no había formulado oposición a la
pretensión de morigeración de intereses y en vez había dejado librado al criterio judicial resolver sobre su
procedencia.
El Superior Tribunal local declaró la caducidad de la instancia extraordinaria, lo cual tenía como
consecuencia directa dejar firme la imposición de costas a la AFIP por el incidente de revisión.

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 Contra la declaración de caducidad de la instancia extraordinaria local, la AFIP interpuso el recurso
extraordinario federal que dio pábulo a la sentencia que se anota.
4.2. ¿Qué fue lo que pasó?
La Corte provincial ordenó la remisión del expediente principal mediante providencia del 23 de agosto de
2005 y de propia iniciativa libró oficio solicitando esa remisión el 29 de agosto.
Ese oficio resultó infructuoso y su respuesta fue recibida en la mesa de entradas de la Corte local el 22 de
noviembre de 2005.
Ese mismo día, el 22 de noviembre de 2005, la AFIP solicitó la suspensión de los procedimientos y la
reiteración del oficio.
El 23 de noviembre la Corte resolvió tener presente la suspensión pedida, ordenando la reiteración del
oficio, el cual fue librado nuevamente por el tribunal de propia iniciativa el 30 de noviembre. Este nuevo
requerimiento fue contestado el 19 de diciembre haciendo saber que las actuaciones solicitadas se encontraban
en la Cámara de Apelaciones, recibiéndose esa contestación en mesa de entradas de la Corte local el 15 de
febrero de 2006, siendo elevada a Secretaría el 18 de abril de ese año.
El acuse de caducidad fue presentado el 6 de diciembre de 2005, contestado por la AFIP y resuelto el 10 de
abril de 2006.
4.3. La solución de la Corte Federal
La encontramos ajustada.
Si, según reseña de la Procuradora Fiscal de la Nación, para la Corte local el último acto de impulso procesal
fue el decreto del 23 de agosto de 2005 que había ordenado la petición de los autos principales, aequo animo,
servatis servandis, también debió ser considerado impulsorio el nuevo decreto del 23 de noviembre de 2005
ordenando la reiteración de la petición de los autos principales (argumento ad hominem), de manera que no
alcanzaron a cumplirse 3 meses de inactividad o, si se quiere, el último día de los tres meses contados desde el
23 de agosto de 2005 – es decir, el 23 de noviembre de 2005- con el nuevo decreto del Tribunal fue
interrumpido el curso del plazo de supuesta inactividad procesal iniciado a partir del 23 de agosto (art. 25 CCiv).
Así, el pedido de caducidad del 6 de diciembre de 2005 era, por ese solo motivo, infundado: no habían pasado
tres meses de inactividad ad ínterim.
Pero además no había mediado falta de impulso imputable a la AFIP antes del 6 de diciembre de 2005,
porque la Corte local había ordenado la remisión de los autos principales el 23 de agosto de 2005 pero sin
colocar sobre la AFIP el deber de activar esa remisión a través de la gestión del oficio respectivo, sino que al
parecer asumió la realización oficiosa de la tarea. Ese proceder oficioso de la Corte local pudo ser aprehendido
por la AFIP como falta de deber a su cargo de realizar actividad alguna a fin de mover la causa hacia su fin
natural: la sentencia. Pudo confiar la AFIP en que si la Corte local había asumido ciertos tramos centrales de la
gestión administrativa tendiente a lograr la remisión de los autos principales, herméticamente iba a agotar ese
cometido para colocarse a sí misma en situación de emitir sentencia. Así, sin deber de instar colocado explícita y
claramente por la Corte local sobre la AFIP y antes bien habiendo asumido la Corte local la ejecución oficiosa
de la orden de remisión del expediente principal sembrando la confianza de la AFIP acerca de su falta de deber
de instar, no pudo el Tribunal sorpresivamente imputar el infructuoso paso del tiempo a la AFIP sin conculcar
irrazonablemente las legítimas expectativas procesales de ésta, con afectación así de su derecho de defensa.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) Art. 278 ley 24522. "Leyes procesales locales. En cuanto no esté expresamente dispuesto por esta ley se
aplican las normas procesales de la ley del lugar del juicio que sean compatibles con la rapidez y economía del
trámite concursal."
(2) CPCC Buenos Aires (art. 313 inc. 2), CPCC Catamarca (art. 313 inc. 2), CPCC Chaco (art. 313 inc. 2),
CPCC Entre Ríos (art. 301 inc. 2), CPCC Formosa (art. 311 inc. 2), CPCC Neuquén (art. 313 inc. 2), CPCC
Salta (art. 313 inc. 2), CPCC San Luis (art. 313 inc. 2), CPCC Santiago del Estero (art. 306 inc. 2), CPCCM San
Juan (art. 297 inc. 2).También el CPC La Rioja (art. 156), el CPCC Santa Fe (art. 238) y el CPCC Jujuy (art.

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202) cuando aluden a los juicios universales en general, a cuyo género pertenecen los procesos
concursales.Algunos códigos procesales vernáculos adecuadamente no contienen referencia normativa alguna en
torno a la caducidad de la instancia concursal: CPC Mendoza, CPCC Nación, CPCC Corrientes, CPCC Chubut,
CPCC La Pampa, CPCC Río Negro, CPCC Santa Cruz, CPCC Tucumán, CPCCLRM Tierra del Fuego.
(3) Precisamente el art. 79.II del CPC Mendoza determina que "La caducidad no podrá ser declarada de
oficio."
(4) "Los actos que impiden que se declare la caducidad de la instancia no son sólo los que deben cumplir los
jueces o tribunales, sino todos aquellos que están expresamente a cargo de quienes integran el Poder Judicial; la
palabra "Tribunal" no está empleada con alcance restrictivo sino como oposición a la expresión "partes". (Del
voto del doctor Colombo)" (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 1982/11/02, "Lombas
González, Eutimio", DJBA, 124-293, cit. en LEXCO Jurisprudencia 2.0.). Cfme. también Cámara 2a de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala III, 1979/12/18, "Gastón y Cía., S. C., Juan C. c. La
Realidad, S. R. L.", SP LA LEY, 980-411, cit. en LEXCO Jurisprudencia 2.0.
(5) CPCC Nación (313 inc. 3), Buenos Aires (313 inc. 3), Catamarca (313 inc. 3), Chaco (293 inc. 3),
Chubut (313 inc. 3), Corrientes (313 inc. 3), Entre Ríos (301 inc. 3), Formosa (311 inc. 3), La Pampa (292 inc.
3), CPCC Misiones (art. 313 inc. 3), Neuquén (313 inc. 3), Río Negro (313 inc. 3), Salta (313 inc. 3), San Juan
(297 inc. 3), San Luis (313 inc. 3), Santa Cruz (291 inc. 3), Santiago del Estero (306 inc. 3) y Tierra del Fuego
(329.3.)
(6) Voto en disidencia del doctor García Montaño, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 4a
Nominación de Córdoba, 1983/06/10, "Basso y Tonnelier, S. A. c. Loza de Camaño, Secundina y otra", LLC,
983-264, cit. en LEXCO Jurisprudencia 2.0.
(7) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 1977/03/08, "Bruna, Pedro c. Ercolino,
Vicente", Acuerdos y Sentencias, 1977-I-292, cit. en LEXCO Jurisprudencia 2.0.
(8) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 1978/09/19, "Blanca, María c. Galfrascoli,
Lorenzo L.", DJBA, 116-116, cit. en LEXCO Jurisprudencia 2.0.
(9) La suspensión del curso del plazo de perención no implica cerrar la instancia, o sea, poner fin al deber
de instar, sino dispensar transitoriamente el cumplimiento del deber de impulsar e instar debido al
reconocimiento de un obstáculo o impedimento para ese cumplimiento.
(10) Vincent, Mabel "Caducidad de la segunda instancia. Elevación del expediente. Deberes del oficial
primero", LA LEY, 1994-A, 52.
(11) Como cuando la cámara en vez de remitir el expediente a la Corte para entender en un recurso
extraordinario, por error lo envía a primera instancia, donde transcurre el plazo de caducidad: sería injusto
sancionar al recurrente con la caducidad de su pretensión recursiva extraordinaria. Pero así lo resolvió la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en "Etchepare, Eduardo V. c. Gobierno Nacional, Ministerio de Cultura y
Educación s/ordinario", 8-10-1991, pub. en ED, 146-210, con nota de Bidart Campos, Germán J., "Una injusta
caducidad de instancia dispuesta por la Corte".
(12) Por vía de la concepción contraria, siempre podría reprocharse a las partes la no presentación de un
escrito requiriendo el cumplimiento del deber judicial de activar la causa.
(13) Colombo, Carlos J., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado", Abeledo
Perrot, 1969, t. II, p. 700.

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