Acción de colación

Es una institución propia y especifica del derecho sucesorio, basada en una presunción
derivada de las relaciones de familia, por la cual la ley entiende que, en determinadas
circunstancias, el acto de la donación conlleva una finalidad vinculada con la futura herencia
del donante.

Podemos decir que la acción de colación es una institución que ha encontrado su razón de ser
en la circunstancia de que toda donación efectuada por el causante en la vida a determinadas
personas, se presume un simple adelanto de la herencia. Es decir, la ley entiende que dicha
donación no ha sido realizada como un acto de liberalidad común, sino que ha sido otorgada
como un adelanto de la herencia.

Las motivaciones del donante para beneficiar anticipadamente a uno de los futuros herederos
son diversas: aligerar las cargas y obligaciones del donante, ayudarlo en un momento en
donde necesita recursos económicos, etc. Cualquiera fueren las razones o causa del mismo, la
ley, en determinadas circunstancias, entiende que dicha donación significa un simple adelanto
de la herencia.

Fundamento

La acción de colación tiende a mantener la igualdad de ciertos herederos, al momento de

producirse la muerte del causante.

Por aplicación de ello, cuando alguien dona un bien determinado a un heredero legitimario,
debe entenderse que no ha efectuado sino como un adelanto de herencia, y no que haya
favorecido, porque en tal supuesto lo habría manifestado en términos

Acciones del derecho sucesorio

Además de las acciones generales contempladas en el ordenamiento jurídico, en materia del

derecho sucesorio existen acciones propias y específicas. Tales como las acciones de
indignidad de reducción de cumplimiento de la colación y partición de la herencia.

Precisamente, en este capitulo trataremos de dichas acciones especificas del derecho

sucesorio consistente en la acción de colación.

Hay que distinguir desde un principio, las acciones protectorias de la legitima ( acciones de
reducción y complemento) que serán objeto de tratamiento al abordarse la legitima
hereditaria de la acción de colación que tiende a preservar la igualdad de determinados
herederos, respecto de sus coherederos, al estar en igualdad de condiciones de aquel.

Es decir, la acción de colación es independiente y ajena a la legitima hereditaria, pues se

vincula con la idea de mantener la igualdad frente a determinados herederos llamados a la
sucesión.

Formas de colacionar

Hay dos formas de colacionar o modos. Una, en especie, real o in natura. La otra en valores o
de manera ficta.

La colación en especie es aquella mediante la cual se exige que se entregue la misma cosa
objeto de la donación, esto es, en especie. En tal situación debe reintegrar a la herencia la cosa
recibida. De ahí que se lo conozca como colación real.
En cambio, en la colación en valores consiste en entregar el valor de lo recibido y no la cosa
misma. Por ello se la denomina colación ficta, ad valorem o en monis prenant. Mediante ella se
computan, en la masa partible, el valor de las donaciones efectuadas por el causante a
determinadas personas, imputando en la porción del donatario ese valor, para compensar a
los demás coherederos en los bienes hereditarios.

Características

La acción de colación presenta una serie de características que la identifican:

a) El causante debe haber efectuado una donación u otorgado un beneficio en términos

del articulo 2391, ultima parte del CCyC. Ello significa que debe revestir esas
condiciones, quedando excluidas otras hipótesis.
b) No es de orden público, en virtud de que el causante tiene la facultad de eximir al
donatario de la obligación de colacionar. Precisamente, la ley contempla la posibilidad
de que el donante recurra a la dispensa judicial.
c) Debe haber pluralidad de herederos, es decir, al menos dos herederos en dicha
sucesión, porque si hay uno solo la acción dejaría de tener sentido y fundamento.
d) La acción de colación requiere del pedido de parte legitimada, no pudiendo operar de
oficio.
e) La acción de colación es una acción personal, no real, porque el heredero no esta
obligado con la cosa, sino que responde por su valor.
f) La acción de colación solo beneficia a quien o quienes la soliciten, y no a quienes no
consintieron la respectiva acción
En este sentido se dijo que en caso de prosperar, se han de formar dos masas a los
fines de la partición : 1) una masa de los bienes sucesorios a la que se agrega el valor a
colacionar y de su resultado se extrae la hijuela del heredero reclamante, 2) otra masa
a la que se agrega dicho valor, y de ella se forman las hijuelas de los herederos que no
accionaron.
g) Siendo la acción de colación de naturaleza pecuniaria, por el incremento que
experimentara la hijuela del heredero con derecho a la misma, a raíz del ingreso a la
sucesión del valor colacionable, sus acreedores personales ante su inactividad pueden
ejercerla por subrogación

La acción de colación y su ámbito de aplicación

La acción de colación tiene lugar cuando estamos en presencia de una sucesión intestada,
operando dicha presunción de adelanto de la herencia cuando el llamamiento es
efectuado por ley.

Sin embargo, puede suceder que el causante haya realizado un testamento confirmado los
órdenes sucesorios establecidos en el llamamiento realizado por ley. En cuyo caso, y a
pesar de que dicho llamamiento es testamentario, al no contener modificaciones
efectuadas por el llamamiento legal, se entiende que la acción de colación prosperará y
mantendrá su vigencia.

Esto lo percibe el tercer párrafo del artículo 2385: También hay obligación de colacionar en
las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las mismas porciones que
corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada.
Personas que deben colacionar

Una de las cuestiones principales derivadas de la acción de colación, consiste en

determinar quiénes son los sujetos (tanto activos como pasivos) de la respectiva acción de
colación.

Es decir, contra quien se puede demandarse la respectiva acción de colación.

En consecuencia, admitida dicha acción de colación, cada legislación deberá determinar

quienes se encuentran comprendidos por ser demandados por colación, destacándose que
siempre han existido diferencias legislativas respecto a quienes se encuentran habilitados
para ejercer dicha acción.

Derecho argentino

Régimen actual

Una de las modificaciones esenciales respecto del régimen anterior, consiste en que ahora,
la colación es debida entre los descendientes y cónyuge. Por lo tanto, quedan excluidos de
la acción de colación los descendientes.

Con tal solución se rompe la igualdad entre herederos forzosos, pues en una sucesión
donde concurren herederos forzosos, algunos mantendrán inalterada la donación recibida
mientras que otros quedarán sujetos a colación.

La aplicación del nuevo régimen podría traer aparejado distintas situaciones que resultan
injustas.
En primer lugar, si a la sucesión del causante concurren solamente ascendientes (por caso,
el padre y la madre del de cujus), los bienes de uno de ellos hubieren recibido por
donación de aquel cuya sucesión se trata, no estará obligado a colacionar, por lo que
concurrirán entre ellos en situación de desigualdad.
En segundo lugar, podría suceder, podría suceder que a la sucesión del causante concurra
un ascendiente con el cónyuge supérstite y aquel hubiere recibido una donación en vida
del causante. Aquí tampoco el ascendiente tendrá que colacionar el valor de lo recibido,
con lo que se produce una desigualdad entre dichos herederos forzosos.

También podría acaecer que concurriendo el ascendiente con el cónyuge supérstite este
ultimo hubiere recibido una donación, en cuyo caso el ascendiente estará legitimado para
plantear la acción de colación rompiendo la reciprocidad entre ellos, pues el cónyuge
supérstite, en igualdad de condiciones, no tendría dicha legitimación.

Fuera de ello veremos entonces quienes pueden requerir la correspondiente acción de

colación:

A) Los descendientes. En primer lugar, se encuentran obligados a colacionar los

descendientes del causante (conf. Artículo 2385). Cuando los descendientes concurren
a la sucesión del causante entre ellos, cualquiera de dichos descendientes podrá
ejercer el derecho de colación al respecto de las donaciones realizadas en vida del
causante a uno de ellos.
B) Cónyuge supérstite. También se encuentra alcanzado por la acción de colación el
cónyuge supérstite por las donaciones recibidas del causante.
Quien puede ejercer la acción de colación

Hay que determinar quién tiene legitimación activa para ejercer la acción de colación. De
acuerdo con lo que venimos diciendo, es ineludible que tendrán derecho a ejercer la acción los
herederos forzosos que concurren a la sucesión del causante: descendientes, ascendientes y
cónyuge.

De ahí que difiere según se trate de legitimación activa o pasiva de la misma. Así como puede
demandarse la acción de colación (legitimación pasiva) a los ascendientes y cónyuge,
legitimación activa en cambio, la tendrán los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.

Determinado lo anterior surge otra cuestión que siempre se ha debatido en el derecho

argentino, que consiste en determinar a que momento se debe ser heredero para estar
alcanzado por la acción de colación: al momento de la donación o en cambio de la muerte del
causante.

La misma se origina debido a dos sistemas distintos, el derecho romano y el derecho

germánico. De aquí el en el primero la colación correspondía si el accionante al momento de la
donación, ya era heredero del causante (donante). En cambio en el derecho germánico debía
revestir la condición de heredero, al momento de la muerte del causante, pues intentaba
consagrar la igualdad de los herederos que concurrían a la sucesión.

Régimen actual

En el nuevo código se resuelve expresamente la posición mayoritaria que entendía que la

calidad de heredero debe tenerse al momento de la donación.

En tal sentido el articulo 2395 en su primer párrafo expresa: La colación sólo puede ser pedida
por quien era coheredero presuntivo a la fecha de la donación.

En sintonía con ello el párrafo segundo establece: El cónyuge supérstite no puede pedir la
colación de las donaciones hechas por el causante antes de contraer matrimonio.

A su vez el articulo 2388 establece: El descendiente que no era heredero presuntivo al tiempo
de la donación, pero que resulta heredero, no debe colación.
El cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes del matrimonio.

Quienes no deben colacionar

Se contemplan expresamente algunas situaciones especificas mientras que, en otras, resultan

tácitamente excluidas de la colación. Veremos las diversas hipótesis que pueden presentarse.
A) Heredero renunciante: Establece el articulo 2387 del CCyC: El descendiente o el
cónyuge que renuncia a la herencia pueden conservar la donación recibida o reclamar
el legado hecho, hasta el límite de la porción disponible.
Todo heredero llamado a suceder tiene el derecho de aceptar o renunciar la herencia.
Por lo que ningún heredero forzoso está obligado a recibirla.
En tal contexto la persona llamada a una sucesión que hubiere optado por renunciar a
la herencia se entenderá que nunca ha tenido derechos sobre la misma, por lo que se
lo considera un extraño en la sucesión. Consecuentemente no tendrá que colacionar
aquello que hubiere recibido en vida del donante.
 B) Donación al descendiente o ascendiente del heredero: el articulo 2389 en su párrafo 1
dice: Las donaciones hechas a los descendientes del heredero no deben ser
colacionadas por éste.
A su vez el segundo párrafo dice: El descendiente del donatario que concurre a la
sucesión del donante por representación debe colacionar la donación hecha al
ascendiente representado.
C) Donación al cónyuge del heredero. Señala el artículo 2390 párrafo 1: Las donaciones
hechas al cónyuge del heredero no deben ser colacionadas por éste.
A su vez en su párrafo segundo explica: Las hechas conjuntamente a ambos cónyuges
deben ser colacionadas por la mitad, por el que resulta heredero.
D) Persona declarada indigna. Como consecuencia de que la persona declarada indigna
no recibe la herencia a la que originalmente estaba llamada, dado que con dicha
declaración encuentra contrariada su vocación sucesoria, no será posible ser incluida
en la eventual colación. Por ello el heredero que haya sido declarado indigno no estará
legitimado ni activa ni pasivamente en el ejercicio de la acción.
E) Acreedores. También pueden presentarse la situación de los acreedores que
pretendan ejercer la acción de colación.
En cuanto a la legitimación de los acreedores, corresponde hacer designado entre los
acreedores de la sucesión y los acreedores del heredero. Así mientras los primeros
carecerán de legitimación debido a que los bienes donados se encuentran fuera del
patrimonio del deudor (el causante)

Objetos colacionables

La acción de colación básicamente alcanza las donaciones realizadas por el causante en las
condiciones previstas por la ley.
Además, están comprendidos los objetos colacionables, los beneficios recibidos derivados de
las convenciones con el difunto, en los términos y alcances del articulo 2391 CCyC: Los
descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los
beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por
objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero
con discapacidad en el artículo 2448.
Al respecto se dijo que debe entenderse como beneficio toda ventaja particular y
extraordinario, de índole patrimonial, recibida del causante por sus descendientes o cónyuge,
sin contraprestación de ningún tipo o cargo al beneficiario. De tal manera, quedaran
claramente comprendidos los derechos reales o personales constituidos a favor del
coheredero, a titulo gratuito, que confieran el uso y goce de las cosas.

Gastos no colacionables

Nuevo régimen

En el régimen vigente, la ley excluye de la acción de colación algunos beneficios realizados por
el causante. En efecto según el artículo 2392 CCyC: No se debe colación por los gastos de
alimentos; ni por los de asistencia médica por extraordinarios que sean; ni por los de
educación y capacitación profesional o artística de los descendientes, excepto que sean
desproporcionados con la fortuna y condición del causante; ni por los gastos de boda que no
exceden de lo razonable; ni por los presentes de uso; ni por el seguro de vida que corresponde
al heredero, pero sí por las primas pagadas por el causante al asegurador, hasta la
concurrencia del premio cobrado por el asegurado. También se debe por lo empleado para
establecer al coheredero o para el pago de sus deudas.
De esta manera la disposición legal expresamente enumera algunas hipótesis que quedan
excluidas de la acción de colación.
En primer lugar, lo ateniente a los gastos de alimentos, en cualquiera de sus acepciones
legales. Todo lo recibido en concepto de prestación alimentaria, determinada por la ley, no
alcanza para una acción de colación.
Quedan excluidas de la colación los gastos de asistencia médica, por extraordinarios que sean.
Lo entregado en concepto de asistencia médica, esto es tenido como un deber moral que
resulta ajeno de la acción de colación.
Así mismo no quedan alcanzados por la acción de colación los gastos de educación y
capacitación profesional o artística de los descendientes, en la medida que tenga vinculación
con la condición y fortuna del causante.
También quedan excluidos de la acción de colación los gastos de boda que no excedan de lo
razonable.
Otros rubros que quedan excluidos son todo lo gastado como consecuencia de presentes de
uso.
Por su parte quedan excluidos de la colación lo gastado por el seguro de vida que corresponda
al heredero.

Legados y acción de colación

El ultimo párrafo del articulo 2385 del CCyC prescribe: El legado hecho al descendiente o al
cónyuge se considera realizado a título de mejora, excepto que el testador haya dispuesto
expresamente lo contrario.
Cuando el testador hubiere efectuado un legado a sus descendientes o al cónyuge la ley
interpreta, en principio, que el mismo fue realizado a titulo de mejora. Por lo tanto, estará
exento de la acción de colación.

Modo de hacer la colación

Forma de realizarlo

La acción de colación presenta una cuestión que resulta determinante a los fines de poder
garantizar el valor de los bienes objeto de la colación, consiste en determinar si resultando
aplicable la acción, el donatario debe restituir el bien en especie o si, por el contrario, debe
traer a la masa hereditaria el valor de los bienes recibidos.
Desde siempre ha existido dos sistemas legislativos: la colación en especie y la colación en
valores, tal como lo hemos destacado anteriormente.
Nuestra legislación establece el sistema de la colación en valores, esto es, la colación ficta.
La colación ficta o en valores implica que el donatario toma de menos, pues en el momento de
hacer la partición, se le imputa el valor de lo recibido, operando a modo de resta en su hijuela
hereditaria. Se el imputa como ya recibido, el valor de lo recibido en donación.
En tal sentido el articulo 2396 explica: La colación se efectúa sumando el valor de la donación
al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del
donatario.

Momento en que se determina el valor

A los fines de determinar el valor o monto colacionable, pueden considerarse tres momentos:
el tiempo de la donación, a apertura de la sucesión, o el momento de efectuarse la partición.
Las dos primeras, presentan el inconveniente del fenómeno inflacionario que muchas veces
desvirtúa el valor real del mismo, al momento de efectuarse la colación. En cambio, en el
momento de la partición garantiza la igualdad buscada por la ley, en el sentido de que el
monto colacionable responderá al valor real, al tiempo de realizarse el acto particionario.
Régimen actual
En el sistema vigente se adoptará el criterio de determinar el valor de la colación al momento
de efectuarse la partición.
En efecto el párrafo 2 del articulo 2385 dice: Dicho valor se determina a la época de la
partición según el estado del bien a la época de la donación.
En consecuencia, la solución legal implica un cambio respecto del régimen anterior pues
determina que para determinar el valor de lo que debe colacionarse, será al momento de la
partición.
En definitiva, la norma vigente indica que debe colacionarse el valor que tenia el bien al
momento de la partición de acuerdo con el estado de este al realizarse la donación.

Prescripción de la acción de colación

En el ordenamiento jurídico no se contempla el plazo específico para la acción de colación. Por

lo tanto, rige el plazo genérico de prescripción establecido en el articulo 2560 CCyC: El plazo de
la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local.
Dispensa de la colación
Caracterización
La dispensa de la colación consiste en la posibilidad de que el propio causante, en vida,
hubiese eximido al donatario de tener que someterse a una eventual acción de colación.
Podemos decir que la dispensa de la colación es el acto por el cual el donante manifiesta su
voluntad expresa de que lo dado en vida a su descendiente o a su cónyuge ha sido a título de
mejora y no un simple adelanto de la herencia.
Es dable señalar que la dispensa se da en las condiciones indicadas, cuando la donación
hubiere sido efectuada en vida porque cuando la causante mejora a uno de sus herederos
forzosos en su testamento otorgándole un legado estaremos en presencia de una institución
de legatario, no habiendo allí dispensa de colación.
La colación es una tentativa de la ley para mantener una igualdad entre ciertos herederos
creando no un régimen de orden publico como lo es la legitima, sino una mera presunción,
desvirtuable mediante el uso de la institución de la dispensa.

Forma
La voluntad expresada por el causante puede ser manifestada de distintas maneras. En tal
contexto habrá que preguntarse de que forma debe expresar su voluntad para que opere la
respectiva dispensa de la colación.
Régimen actual
En el régimen del CCyC se amplia la posibilidad de efectuarse una dispensa. En efecto no
solamente el testador puede hacerlo, sino que se permite que los propios herederos, en el
acto de la donación puedan renunciar al derecho de ejercer la acción de colación y por ende el
donatario quedara dispensado de realizarla al momento del fallecimiento del causante.
En consecuencia, la dispensa de la colación puede hacerse por testamento o en el contrato de
donación.
Sin perjuicio de que la ley presume que la donación efectuada por el causante en vida a ciertas
personas constituye un mero adelanto de la herencia y como consecuencia de ello, queda
sujeto a la acción de colación, permite que pueda el donante efectuar una dispensa de mejora
expresa en el acto de la donación o en el testamento (conforme a la última parte del párrafo 1
del articulo 2385 del CCyC)
La primera vía sería el testamento, como el acto de ultima voluntad. Es quizás el ámbito
propicio para manifestar su deseo de que el donatario quede eximido de tener que llevar el
valor de lo recibido a la sucesión, consecuencia de la acción de colación.
También puede manifestarse la dispensa de la colación en el acto de la colación, sin necesidad
de realizar un testamento en tal sentido.
Se destaco que cuanto a la forma resulta implícitamente aceptado que la dispensa puede
otorgarse con la forma (legal o convencional) que corresponda al acto que instrumenta la
liberalidad, sea publico o privado, siempre por escrito, por lo que tratándose de donaciones
manuales (artículo 1554 CCyC) la dispensa solo podrá otorgarse en testamento.

Posibilidad de revocar

Otra de las cuestiones que emerge de las disposiciones vigentes, es la posibilidad de revocar la
dispensa de la colación, por el propio testador.
En el régimen actual como se dijo que la dispensa de la colación puede ser efectuada en el
mismo testamento o en contrato de donación.
Si la dispensa fue efectuada en el testamento, la cuestión resulta pacifica, ya que el testador
puede revocar dicha dispensa en otro testamento posterior.
En cambio si la dispensa de la colación ha sido efectuada en el acto de colación, surge la
pregunta si dicha cláusula es irrevocable, rigiéndose por la norma de los contratos o si por el
contrario el testador mantiene la posibilidad de revocar posteriormente su voluntad expresada
en el acto de donación.
Dos soluciones posibles según prevalezca una u otra disposición legal.
a) Irrevocable: si realizamos una interpretación literal podría sostenerse que la dispensa
de la colación realizada en el contrato de donación resulta irrevocable por las
características de dicho régimen contractual.
b) Revocable: en cambio otra solución es mas flexible permitiría al donante la posibilidad,
con posterioridad al acto de donación, de revocar dicha dispensa efectuada en el acto
de donación.
Esta última interpretación parece ser la mas adecuada, en punto a mantener vigente la
voluntad del donante, antes de su fallecimiento para que eventualmente, desista de
aquella dispensa y revoque la misma.

Partición
Concepto

La partición es el acto jurídico mediante el cual se pone fin al estado de indivisión hereditaria.
La misma comprende una serie de actos complejos de aspectos técnicos, jurídicos y contables.
El acto particionario consiste en transformar la porción ideal, abstracta, en una porción real y
concreta asignando a cada unos de los herederos la propiedad y el derecho de los bienes que
integran el acervo hereditario.

Cesación del estado de indivisión

Caracterización

Desde el momento mismo de la muerte del causante, se forma el estado de indivisión

hereditaria entre los coherederos, que se prolonga hasta la efectiva partición. De modo que la
partición pone fin al estado de indivisión hereditaria o comunidad.
Se consagra de esta manera un principio general, en virtud del cual cada coheredero ha
recibido los bienes directamente del causante, desde la muerte del autor de la sucesión.

Cuando finaliza el estado de indivisión hereditaria.

La cuestión acerca de saber hasta cuando se prolonga el estado de indivisión, ha originado
algunos interrogantes, en relación con la pretensión de que dicho estado de indivisión pueda
cesar antes de la partición, en virtud de los efectos que produce la inscripción de la
declaratoria de herederos o de la aprobación formal del testamento.
Régimen actual
La primera parte del articulo 2363 CCyC dice: La indivisión hereditaria sólo cesa con la
partición.

Oponibilidad a terceros

La segunda parte del articulo 2363 explica: Si la partición incluye bienes registrables, es
oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos.
Mas allá de que la partición pone fin al estado de indivisión hereditaria, dado que esta en
juego la seguridad jurídica frente a terceros es razonable que dicho acto particionario le sea
oponible a terceros recién a partir de la inscripción misma, en los registros respectivos.

Legitimación

El articulo 2364 del CCyC describe quienes tienen legitimación activa para solicitar la partición
de la herencia.
Son aquellos que tienen un interés en que dicha partición se realice, por alguna circunstancia.
En consecuencia, la tienen los copropietarios de la herencia; los cesionarios en sus derechos;
los acreedores del heredero, por vía subrogatoria y los beneficiarios de legados o cargos que
pesan sobre un heredero.

A su vez en el ultimo párrafo del articulo 2364 expresa: En caso de muerte de un heredero, o
de cesión de sus derechos a varias personas, cualquiera de los herederos o cesionarios puede
pedir la partición; pero si todos ellos lo hacen, deben unificar su representación.

Oportunidad para pedirla

De acuerdo con el párrafo 1 del articulo 2365 CCyC: La partición puede ser solicitada en todo
tiempo después de aprobados el inventario y avalúo de los bienes.
Se advirtió que este requisito no siempre tiene que ser cumplido. Ello sucede en el caso en que
los herederos hayan sido investidos de pleno derecho, cuando el acervo hereditario se
encuentre integrado por bienes muebles no registrables y todos los herederos estén
presentes, sean plenamente capaces y están de acuerdo, en cuyo caso la partición puede
hacerse de manera privada, sin necesidad de realizar el inventario y el avalúo judicial.

Si bien el principio general consagra el derecho de a pedir la partición, una vez realizado el
inventario y avalúo de los bienes, hay que resaltar la facultad que tiene un coparticipe de pedir
la postergación de la partición, en los términos y alcances del párrafo 2 del articulo 2365: Sin
embargo, cualquiera de los copartícipes puede pedir que la partición se postergue total o
parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realización inmediata puede redundar en
perjuicio del valor de los bienes indivisos.

Por lo que si algún heredero solicita su postergación tendrá que alegar y probar que de
hacerse la partición, se perjudica el valor de los bienes indivisos, lo que requiere la valoración
judicial teniendo en cuenta las particularidades del caso.

Existencia de herederos condicionales

Podría suceder que en el estado de indivisión hereditaria existan herederos condicionales. Hay
que preguntarse en que afecta la situación de la existencia de dicho heredero condicional, a
los fines de llegar a la partición hereditaria.
En tales circunstancias hay que distinguir el heredero bajo condición suspensiva del heredero
bajo condición resolutoria.
El heredero bajo condición suspensiva no tiene legitimación activa para solicitar la realización
de la partición, no obstante, su eventual derecho en cuanto se cumpla dicha condición.
Pero no impide que los otros coherederos puedan solicitar la partición, sin necesidad de
esperar que la condición suspensiva a la que sujeto el heredero se cumpla.
Así lo establece el articulo 2366 CCyC: Los herederos instituidos bajo condición suspensiva no
pueden pedir la partición mientras la condición no está cumplida, pero pueden pedirla los
coherederos, asegurando el derecho de los herederos condicionales.
Distinta es la situación del heredero bajo condición resolutoria. Los herederos así instituidos
tienen legitimación activa para solicitar la partición de la herencia.
En efecto el ultimo párrafo del articulo 2366 CCyC expresa: Los instituidos bajo condición
resolutoria pueden pedir la partición, pero deben asegurar el derecho de quienes los
sustituyen al cumplirse la condición.
Prescripción

Establece el artículo 2368 del CCyC: La acción de partición de herencia es imprescriptible

mientras continúe la indivisión, pero hay prescripción adquisitiva larga de los bienes
individuales si la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los copartícipes ha
intervertido su título poseyéndolos como único propietario, durante el lapso que establece la
ley.

Modos y formas de partición

Según la perspectiva desde la cual se analiza, existen distintos tipos clasificatorios que veremos
seguidamente.

1) Partición parcial y total

Un criterio de distinción es aquella que refiere a la partición parcial y la partición total.
Normalmente cuando hablamos de partición de la herencia, estamos haciendo referencia a la
denominación total, pues la misma tiende a realizar la adjudicación de todo y cada uno de los
bienes integrantes del acervo hereditario.
Sin embargo, puede suceder que en una partición en donde no se comprenda a todos los
bienes de la herencia, sino solamente alguno de ellos.
La parte final del articulo 2369 CCyC dice: La partición puede ser total o parcial.
A su vez el articulo 2367 CCyC explica: Si una parte de los bienes no es susceptible de división
inmediata, se puede pedir la partición de los que son actualmente partibles.

2) Partición parcial y partición definitiva

La partición previsional seria cuando los coherederos se adjudican el uso y goce de los bienes
durante el estado de indivisión hereditaria. Mientras que la partición definitiva es aquella que
adjudica la propiedad y titularidad de los bienes integrantes del acervo hereditario.

El articulo 2370 CCyC hace referencia a la partición provisional: La partición se considera

meramente provisional si los copartícipes sólo han hecho una división del uso y goce de los
bienes de la herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición provisional no obsta al
derecho de pedir la partición definitiva.
 3) Partición privada y partición judicial

La partición privada es aquella en donde los propios coherederos son quienes realizan la
partición de los bienes. En cambio, en la partición judicial es cuando la adjudicación de los
bienes los efectúa el juez de la sucesión.
Dice la primera parte del articulo 2369 CCyC en alusión a la partición privada : Si todos los
copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma
y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes.
Para que pueda efectuarse la partición privada, es necesario que todos los coherederos que
estén presentes sean plenamente capaces; que obre por unanimidad; y no haya terceros con
intereses legítimos que se opongan a la partición privada.
De esta manera en las condiciones de la norma, serán los coherederos los que se adjudican y
atribuyen los bienes que integran el acervo hereditario. Todo ello sin perjuicio de que el
acuerdo deba ser presentado ante el juez.
En cuanto al contenido del acto particionario, se sostuvo que se rige por la más absoluta
libertad, por lo que los coherederos pueden acordar la adjudicación en especie o la venta ya
sea en forma privada, por remate o por subasta publica o la venta y la compensación
pecuniaria.
Respecto de las formas en que la partición privada es instrumentada, no es necesaria la
escritura publica. Se deja librado a las partes de formas que estimen conveniente los
coherederos. De ahí que seria suficiente que dicha partición sea efectuada en instrumento
privado y que luego se presente en el juicio sucesorio para la correspondiente homologación
judicial.

Respecto de la partición judicial, en el articulo 2371CCyC:

La partición debe ser judicial:
a) si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes;
b) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga
privadamente;
c) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición
privadamente.

Se contemplan tres hipótesis para la partición judicial. La primera de ellas es cuando existan
coparticipes incapaces, de capacidad restringida o ausentes.
Cuando existen menores de edad, si bien los representantes legales pueden acordar con los
coherederos, dicho acuerdo debe ser homologado judicialmente.
La segunda hipótesis es cuando terceros, fundándose en un interés legitimo se opongan a que
la partición se haga de manera privada.
En esta situación se encuentran los acreedores del heredero, pues si los coherederos acuerdan
la partición privada y su deudor recibe menos de lo que le corresponde, se encuentran
afectados sus respectivos créditos.
Finalmente, en tercer lugar, la partición se hará judicialmente cuando los copartícipes son
plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente. En consecuencia,
basta que uno de los coherederos no este de acuerdo con la partición privada para que se
deba hacer de manera judicial. De ahí que se requiere de la unanimidad para que tenga lugar
la partición privada.

Masa de partición
A los fines de realizar la partición, para su correspondiente adjudicación de los lotes a cada uno
de los coherederos, es menester precisar la totalidad del acervo hereditario
A tal efecto el articulo 2376 del CCyC explica: La masa partible comprende los bienes del
causante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los
acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser
colacionados y los bienes sujetos a reducción.

A ello deben agregarse los valores que deben colacionarse, así como los bienes sujetos a la
acción de reducción.
Finalmente se deducen las deudas existentes en el sucesorio.

Licitación

Concepto

La licitación es una institución mediante la cual un coparticipe ofrece un precio mayor al valor
del mismo, para que dicho bien sea adjudicado en su lote hereditario.

Régimen legal

El articulo 2372 del CCyC dice: Cualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación de
alguno de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor
superior al del avalúo, si los demás copartícipes no superan su oferta.
Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del
adquirente, por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo
de ese bien.
La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el cual el bien se adjudica en
copropiedad a los licitantes, y se imputa proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos.
No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de la aprobación de la tasación.

Se explico que se trata de una suerte de subasta privada en la que se queda con el bien licitado
el heredero que ha formulado la oferta mas elevada, aunque no sea licitante.
De acuerdo con la norma la licitación esta sujeta a requisitos y condiciones para su viabilidad.
Respecto de quienes pueden solicitarla se alude a los coparticipes, según Solari quedan
comprendidos tantos los herederos como los cesionarios que concurren a dicha sucesión. No
así los acreedores.
La partición podría alcanzar cualquier bien que integre el acervo hereditario del causante.
La naturaleza jurídica de la licitación es constitutiva y no declarativa de derechos.
El que realiza la licitación debe ofrecer un valor superior al avalúo. Los demás coparticipes
podrían ofrecer un monto mayor, en cuyo caso se le adjudicara al que más hubiere ofertado.
Una vez efectuada la licitación, se le deberá adjudicar dicho bien en su respectiva hijuela
hereditaria. Con la particularidad de que se le imputara por el valor ofrecido en la licitación y
no por el valor que hubiere tenido el bien en la valuación del mismo.
Finalmente se establece un plazo dentro del cual puede ejercerse dicho derecho, en efecto se
señala un plazo de treinta días desde que se hubiere aprobado la correspondiente licitación.

Atribución preferencial

Se ha caracterizado a la misma diciendo que es el derecho que le confiere a una persona de

hacerse declarar propietario exclusivo de un bien o de un conjunto de bienes indivisos,
tomando su cargo desinteresar a aquellos que normalmente tenían vocación a participar en la
partición.
Atribución preferencial de un establecimiento

Dice el articulo 2380 CCyC dice: El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir la
atribución preferencial en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del
establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una
unidad económica, en cuya formación participó.
En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los
derechos sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la
continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos.
El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario.

El legitimado activo para solicitar la atribución preferencial puede ser cualquier heredero que
concurra a la sucesión del causante , si cumple con los requisitos exigidos en la disposición
legal.

Atribución preferencial sobre otros bienes

Señala el articulo 2381 CCyC: El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir también la
atribución preferencial:
a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía
allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él;
b) de la propiedad o del derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su
actividad, y de los muebles existentes en él;
c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada
por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continúa
en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste.

Inscripción de la partición

Una vez efectuada la respectiva partición de los bienes y adjudicado a cada uno de los
coherederos, la misma debe ser inscripta, a los fines que resulte oponible. Obligación que
estará en cabeza de los herederos de dicha sucesión.

Efectos de la partición

Régimen legal: los efectos de la partición hereditaria son tratados en el capitulo 5,

comprendido entre los artículos 2403 al 2407.

Efecto declarativo

Señala el párrafo 1 del artículo 2403 CCyC: Efecto declarativo. La partición es declarativa y no
traslativa de derechos. En razón de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e
inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le
atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus
coheredero.
Consecuencia de que la indivisión hereditaria no crea un derecho de propiedad para la masa,
sino que cada uno de los herederos recibe directamente del causante, la propiedad de los
bienes que le son adjudicados en la respectiva partición.

Otros actos que hayan tenido por efecto hacer cesar la indivisión
El párrafo 2 del artículo 2403 CCyC dice: Igual solución se entiende respecto de los bienes
atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido por efecto hacer cesar la indivisión
totalmente, o de manera parcial sólo respecto a ciertos bienes o herederos.

Actos realizados durante el estado de indivisión

El ultimo párrafo del articulo 2403 del CCyC dice: Los actos válidamente otorgados respecto de
algún bien de la masa hereditaria conservan sus efectos a consecuencia de la partición, sea
quien sea el adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos.

Evicción

a) Los herederos deben soportar las garantías. La ley consagra ciertas garantías, que se
deben los coherederos.
En efecto el articulo 2404 del CCyC en su párrafo 1 dice: En caso de evicción de los bienes
adjudicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbación del derecho en el goce pacífico de
aquéllos, o de las servidumbres debido a causa anterior a la partición, cada uno de los
herederos responde por la correspondiente indemnización en proporción a su parte,
soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le toque.
Según la disposición, los coherederos se deben garantías de los bienes adjudicados en la
partición, lo que viene a contradecir el criterio según el cual la partición tiene efectos
declarativos, al considerarse que cada heredero recibió su parte directamente del causante,
sin que hubiere existido derechos de los demás coherederos, en la parte que se le adjudico.
b) Momento en que debe darse la evicción. La evicción y eventualmente la turbación
debe fundarse en una causa cuya época sea anterior a la partición.
c) Proporción de la responsabilidad de los herederos. En el régimen actual se consagra:
cada uno de los herederos responde por la correspondiente indemnización en
proporción a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le
toque.
d) Caso de insolvencia. La ultima parte del párrafo 1 del articulo 2404 del CCyC: Si alguno
de los herederos resulta insolvente, su contribución debe ser cubierta por todos los
demás.
e) Inexcusabilidad de la responsabilidad. De acuerdo con el ultimo párrafo del articulo
2404 del CCyC: Ninguno de los herederos puede excusar su responsabilidad por haber
perecido los bienes adjudicados en la partición, aunque haya sido por caso fortuito.

Casos excluidos de la garantía.

Régimen actual. El artículo 2406 del CCyC dice: Casos excluidos de la garantía. La garantía de
evicción no tiene lugar cuando es expresamente excluida en el acto de partición respecto de
un riesgo determinado; tampoco cuando la evicción se produce por culpa del coheredero que
la sufre. El conocimiento por el adjudicatario al tiempo de la partición del peligro de evicción
no excluye la garantía.

Nulidad y reforma de la partición

Causas de nulidad

En efecto y de acuerdo con el párrafo 1 del articulo 2408 CCyC: La partición puede ser
invalidada por las mismas causas que pueden serlo los actos jurídicos.
Derecho del perjudicado

Establece el párrafo 2 del articulo 2408 CCyC: El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que
se haga una partición complementaria o rectificativa, o la atribución de un complemento de su
porción.

Otros casos de acción de complemento

Dice el articulo 2409 del CCyC: Otros casos de acción de complemento. El artículo 2408 se
aplica a todo acto, cualquiera que sea su denominación, cuyo objeto sea hacer cesar la
indivisión entre los coherederos, excepto que se trate de una cesión de derechos hereditarios
entre coherederos en la que existe un álea expresada y aceptada.

Partición por ascendientes

Esta forma de división sucesoria es la efectuada por el mismo interesado, ya sea por acto entre
vivos, ya sea por mortis causa.
En efecto, se permite que los ascendientes puedan hacer personalmente la división del
contenido de su herencia, instrumentada por donación o bien por testamento, con lo cual al
momento de su fallecimiento evita la formación de una comunidad hereditaria y
consecuentemente no sería necesaria la partición.
La catedra no comparte la postura de varios adversarios de la institución de suprimirla ya que
resulta muy ventajoso pues evita el procedimiento engorroso de la tramitación sucesoria, con
sus respectivos costos y tiempos de demora.

Concepto
Podemos definirla como el medio por el cual el ascendiente divide personalmente el contenido
de su herencia, entre sus descendientes, adjudicándoles en su lote o hijuela hereditaria los
bienes que le corresponderán a cada uno de ellos.

Personas que pueden efectuarla

El artículo 2411 del CCyC en su párrafo 1 dice: La persona que tiene descendientes puede
hacer la partición de sus bienes entre ellos por donación o por testamento.
Se dijo que el partidor (donante o testador) siempre será el titular de los bienes y lo
beneficiarios solo serán los descendientes por naturaleza o mediante técnicas de reproducción
asistida, adoptado y sus descendientes, en tanto mantengan su vocación sucesoria.

Hipótesis de existencia de cónyuge supérstite

La partición por donación era cuestionada por el régimen anterior, cuando existan cónyuges
en la sucesión del causante, en atención a que no es posible dar en partición sus bienes en
tanto estuviere vigente la denominada sociedad conyugal. Suscitándose una serie de
dificultades interpretativas.
En el nuevo código queda expresado superándose así el inconveniente del anterior.
Si en la sucesión del que pretende realizar la partición por ascendencia hay cónyuge, es decir,
cuando la persona que va a recurrir a la partición por ascendiente debe seguirse los
lineamientos establecidos por el articulo 2411 del CCyC pues impone ciertas condiciones y
requisitos para acceder al mismo.

En tal sentido el párrafo 2 del artículo 2411 del CCyC dice: Si es casada, la partición de los
bienes propios debe incluir al cónyuge que conserva su vocación hereditaria. La partición de
los gananciales sólo puede ser efectuada por donación, mediante acto conjunto de los
cónyuges.

Caso que no comprenda todos los bienes del acervo hereditario

Al realizar la partición por ascendiente, podría suceder que el autor de la sucesión no haya
comprendido a todos y cada uno de los bienes integrantes del acervo hereditario, sino que por
el contrario, en el acto particionado solamente si hubiere comprendidos una parte de sus
respectivos bienes.

Esta hipótesis se encuentra prevista en el articulo 2412 del CCyC: Si la partición hecha por los
ascendientes no comprende todos los bienes que dejan a su muerte, el resto se distribuye y
divide según las reglas legales.

Caso de colación

El articulo 2413 explica: Al hacer la partición, sea por donación o por testamento, el
ascendiente debe colacionar a la masa el valor de los bienes que anteriormente haya donado y
sean susceptibles de colación.

Clases de partición por ascendientes

La partición por ascendientes puede hacerse de dos formas: partición por donación o partición
por testamento.

a) Partición por donación

Cuando los ascendientes realizan en vida la partición de sus bienes, a sus descendientes (y en
su caso el cónyuge) mediante la donación a ellos, estamos frente a una partición por donación.
Por lo tanto, la partición por donación es aquella que efectúa en vida del causante por medio
de una donación entre vivos.
La partición por donación ha sido definida como el acto jurídico por el cual el ascendiente dona
todo o una parte de sus bienes entre sus descendientes, con la aceptación por parte de estos.
La finalidad es anticipar el dominio de los bienes y tratar de evitar disputas entre los
coherederos.

Caracteres

La partición por donación es traslativa de derechos no declarativa, como los son normalmente
las particiones. Por ella se entrega la propiedad actual de los bienes que integran la división,
sin necesidad de tener que esperar el fallecimiento del transmitente-donante.
La partición por donación tiene en principio carácter irrevocable.
Es formal porque debe ser efectuada mediante escritura pública.
La partición por donación requiere de la aceptación por parte de los herederos, para poder
tener efectos como tal.

Objeto

En la legislación argentina se prohíbe que la partición por donación tenga objetos fututos.
La primera parte del articulo 2415 CCyC expresa: La partición por donación no puede tener por
objeto bienes futuros.
Por otra parte hay que tener presente lo reputado respecto del objeto de las donaciones, en la
parte general, cuando en el articulo 1551 del CCyC expresa: La donación no puede tener por
objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de
las que no tenga el dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el
patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva
su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.

Quienes pueden utilizarla

Todo ascendiente puede dejar sus donaciones a sus descendientes sus bienes en vida, sin
esperar el fallecimiento, mediante la denominada partición por donación con los alcances y
efectos de la ley.
Momentos

La partición por donación en cuanto a su forma e instrumentación no requiere que sea

efectuada en un mismo y único acto. Podría recurrirse a varios actos separados, efectuándose
donaciones en distintos momentos y actos.
En tal sentido el ultimo párrafo del articulo 2415 dice: Puede ser hecha mediante actos
separados si el ascendiente interviene en todos ellos.

Forma

La partición por donación requiere para su instrumentación, la escritura publica. Resulta

aplicable, a tal sentido, lo preceptuado sobre las formas para hacer las donaciones, en la parte
general : Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas
inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias.

Derechos transmitidos

El recurso de la partición por donación, como especie de la partición por ascendiente, no

obliga a la persona a efectuar la plena propiedad de sus bienes sin ninguna reserva al respecto.
En tal sentido el articulo 2416 del CCyC dice: El donante puede transmitir la
plena propiedad de los bienes donados, o bien únicamente la nuda propiedad, reservándose el
usufructo.
También puede pactarse entre el donante y los donatarios una renta vitalicia en favor del
primero.

Acción de reducción

Al efectuarse la partición por descendientes podría suceder que el ascendiente hubiere

omitido a un descendiente o este naciere con posterioridad al acto, habiendo recibido una
parte inferior a su porción legitima. En cuyo caso hay que preguntarse cual es el resguardo que
tiene el heredero forzoso afectado de su respectiva porción legitima.

Esta acción se encuentra contemplada en el articulo 2417 del CCyC: El descendiente omitido
en la partición por donación o nacido después de realizada ésta, y el que ha recibido un lote de
valor inferior al correspondiente a su porción legítima, pueden ejercer la acción de reducción si
a la apertura de la sucesión no existen otros bienes del causante suficientes para cubrirla.

b) Partición por testamento

La partición por testamento es aquella efectuada por el propio testador en su respectivo
testamento. Lo que el testador realiza por este acto es la división de los bienes que componen
el acervo hereditario, entre sus herederos.
Es decir, la partición por testamento es la que se efectúa por los ascendientes entre sus
descendientes, en cuanto a la distribución de los bienes que quedaren al momento de
producirse el fallecimiento del autor de la sucesión.

Concepto

Podemos concluir diciendo que la partición por testamento es la efectuada por el ascendiente
entre sus descendientes de los bienes que integran el acervo hereditario, pero después de su
muerte.

Caracteres

La partición por testamento en primer lugar puede decirse que es atributiva de derechos y no
meramente declarativa. Eso es así porque quedara subordinada al fallecimiento del
ascendiente y sus efectos lo serán recién con la muerte del testador.
La partición por testamento es eminentemente revocable, pudiendo el testador dejar sin
efecto la partición por testamento en cualquier momento.
Se requiere que la partición por testamento sea efectuada por alguna de las formas
testamentarias permitidas por la ley, de ahí su carácter formal.

Revocabilidad
La primera parte del articulo 2421 del CCyC dice: Enajenación de bienes. La partición hecha por
testamento es revocable por el causante y sólo produce efectos después de su muerte.

Renuncia de los beneficiarios

Prescribe el párrafo 2 del articulo 2421 del CCyC: Sus beneficiarios no pueden renunciar a ella
para solicitar una nueva partición, excepto por acuerdo unánime.

Efectos

Señala el artículo 2422 del CCyC dice: La partición por testamento tiene los
mismos efectos que la practicada por los herederos.

Diferencias entre la partición por testamento y por donación

La partición por donación y la partición por testamento presentan algunas particularidades que
lo diferencian.
Se han encontrado tres diferencias: en cuanto al tipo de actos; respecto a la aceptación de la
herencia y el respecto a la posibilidad de la disposición de los bienes.
1) Respecto al tipo de actos, en la partición por donación se trata de un contrato entre el
ascendente y sus descendientes y en ese supuesto deberá cumplirse con las formas
previstas según el tipo de bienes objeto de esta teniendo en consideración lo
dispuesto por el articulo 1552. Como toda donación en principio es irrevocable, sin
perjuicio de la revocación por inejecución de cargas y condiciones o por causa de
ingratitud o indignidad. En cambio en la partición por testamento se trata de acto de
ultima voluntad, unilateral que no impedirá el nacimiento de la indivisión hereditaria.
2) En relación con la aceptación de la herencia, la partición por donación no requiere que
la herencia sea aceptada por los donatarios. Mientras que en la partición por
testamento debe aceptarse la herencia, más allá de que la aceptación significara un
reconocimiento hereditario respecto a la atribución de los bienes.
 3) En cuanto a la posibilidad de disposición de los bienes, en la partición por donación los
descendientes podrían disponer de los bienes recibidos, situación que no ocurre en la
forma testamentaria hasta tanto no fallezca el causante y además en este ultimo caso
el testador siempre tendrá libertad de disponer de los bienes que han sido objeto de
ella.

Sucesión intestada

Cuando estamos en presencia de una sucesión ab intestato, el orden del llamamiento se

efectúa mediante la interpretación de la voluntad presunta del causante, realizada por el
legislador.
Cada legislación efectúa un orden, de conformidad con lo que culturalmente considera un
tiempo y momento determinado, estableciendo quien o quienes son llamados a recibir
herencia respecto de la persona muerta.

Familia y derecho sucesorio

La sucesión intestada se encuentra vinculada al parentesco y al matrimonio. Estos dos

elementos constituyen los ejes y la estructura del sistema de transmisión sucesoria, que toma
en consideración el legislador para efectuar un llamamiento legal.

Respecto del parentesco, al momento de sancionarse el Código Civil y Comercial, el

llamamiento estaba limitado al parentesco por consanguineidad. Posteriormente se agrego el
parentesco adoptivo, al incluirse en el derecho argentino la institución de la adopción. Luego
una ley 17711 incluyo un llamamiento basado en un parentesco por afinidad: el derecho
hereditario de la nuera viuda sin hijos.
De esta manera el Código Civil tenia un llamamiento estructurado sobre las tres clases de
parentesco: por consanguineidad, por adopción y por afinidad.
Dentro del parentesco los fenómenos científicos actuales han permitido incorporar otra fuente
del vinculo filial, consistente en las técnicas de reproducción humana asistida, dando lugar a la
voluntad procreacional. Ello ha quedado incorporado en la estructura del nuevo Código
cuando legisla sobre filiación como una especie de parentesco.
En lo atinente al matrimonio el mismo siempre ha sido fuente la vocación sucesoria ab
intestato.
Tanto en el Código Civil originario como en el nuevo Código Civil y Comercial.
Ahora bien entre las instituciones del derecho de familia el Código Civil y Comercial incluyo
algunos modelos de familia no contenidos en el código derogado: las denominadas uniones
convivenciales y algunas previsiones sobre familia ensamblada, representado por la figura de
los progenitores e hijos afines.
Sin embargo, no incorpora a las uniones convivenciales ni a los miembros de las familias
ensambladas que han sido tenidas en cuenta en las relaciones de familia.

El llamamiento de la sucesión intestada

Principios que la rigen

La sucesión intestada se estructura sobre la base de tres principios generales: prelación por
orden, cercanía de grado y origen de los bienes.
 1) Prelación por órdenes : el sistema de transmisión de la sucesión intestada se basa en
cuatro ordenes sucesorios. Son ellos: los ascendientes, descendientes, el cónyuge y los
colaterales.
La prelación por ordenes significa que el orden sucesorio mas cercano excluye al mas
lejano. La excepción la constituye el tercer orden sucesorio (el cónyuge) que no es excluido
por el primero y el segundo sino que concurren.
En consecuencia, el orden hereditario se encuentra estructurado de la siguiente manera:
a) Primer orden hereditario: los descendientes y el cónyuge
b) Segundo orden: los descendientes y el cónyuge
c) Tercer orden: el cónyuge
d) Cuarto orden: los colaterales (hasta el cuarto grado).
Por aplicación de lo antedicho, puede señalarse que los descendientes, excluyen a los
ascendientes, con el cónyuge concurren y excluye a los colaterales. Los ascendientes son
excluidos por los descendientes, concurren con el cónyuge y excluye a los colaterales. El
cónyuge, concurre con los descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales. Los
colaterales son excluidos por los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.

2) Prelación por grados

El segundo principio esta constituido por la llamada prelación por grados. De acuerdo con el
mismo, dentro de un mismo orden hereditario, el grado mas cercano excluye al de grado más
lejano. Así dentro del orden descendente el hijo (primer grado) excluye a los nietos (segundo
grado) del causante.
La excepción la constituye el derecho de representación en donde alguien de grado mas lejano
concurre con alguien de grado más próximo. Ello se da en la línea descendiente, ejemplo: en la
sucesión del causante si uno de los hijos muere antes de aquel de cuya sucesión se trate sus
hijos (nietos del causante) concurren a la sucesión con sus tíos. De esta manera los hijos del
causante (segundo grado) van a la sucesión con el o los nietos (tercer grado) que ocupan el
lugar de su padre.
3) Origen de los bienes
El tercer principio se enuncia diciendo que la ley no tiene en cuenta la naturaleza ni el origen
de los bienes de la sucesión para darle prioridad o preferencia a alguno de los herederos que
concurren a la herencia del causante.
En tal sentido de acuerdo con el articulo 2425 del CCyC: En las sucesiones intestadas no se
atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto
disposición legal expresa en contrario.
Este principio general del derecho sucesorio, contiene dos excepciones: cuando concurren a la
sucesión del causante su cónyuge con otros herederos y en la adopción simple, los bienes a
titulo gratuito por el adoptado, en relación con la familia de origen y la familia adoptiva.
La primera de ellas, cuando en la sucesión del causante van a la herencia el cónyuge supérstite
con otros herederos, en dicho sucesorio se discrimina entre los bienes propios y bienes
gananciales del causante. Ello es así, porque la concurrencia de cada uno de ellos dependerá
de la condición o calidad de dichos bienes.
La segunda excepción consiste en distinguir en la sucesión del adoptado, respecto de los
bienes que hubiere recibido a título gratuito, de la familia de origen o de la familia adoptiva.
Así la familia adoptiva no recibirá los bienes que el adoptado hubiere recibido de su familia de
origen; viceversa, la familia de origen no va a recibir los bienes adquiridos a titulo gratuito que
el adoptado recibió de la familia adoptante.

Herederos llamados por ley

En el párrafo 1 del articulo 2424 del CCyC prescribe: Las sucesiones intestadas se defieren a los
descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes
colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en
este Código.

A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados.
En consecuencia en nuestro ordenamiento jurídico, las personas llamadas a la sucesión del
causante por la ley son : los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge
supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive.

Sucesión de los descendientes

La línea descendiente no tiene limitación, eventualmente, por lo que a falta de un grado más
cercano recibirán en los grados sucesivos, un descendiente de cualquier grado.

Sucesión de los hijos

Prescribe el artículo 2426 del CCyC: Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por
partes iguales.
Los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales heredan todos por partes iguales.

Sucesión de los demás descendientes

Determina el artículo 2427 del CCyC: Los demás descendientes heredan por derecho de
representación, sin limitación de grados.
A falta de hijos en la línea descendiente, van a la sucesión del causante los demás
descendientes, de acuerdo con el grado mas cercano. Los mismos van a la sucesión por
derecho de representación.

Caso de adopción

Dice el artículo 2430 del CCyC: El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos
hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de
reproducción humana asistida.

Sucesión de los ascendientes

Los ascendientes llamados a la sucesión del causante pueden serlo en cualquier orden, de
manera que tampoco aquí hay limites de grados al respecto. Un ascendiente del causante en
cualquier grado podría eventualmente heredar.

Supuestos de procedencia
Indica el articulo 2431 CCyC : A falta de descendientes, heredan los
ascendientes más próximos en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales.
Entre los ascendientes el más próximo en grado excluye al mas lejano. En este caso los padres
del causante (primer grado) excluye a los abuelos del causante (segundo grado).
Por lo demás cuando concurren mas de un ascendiente, la sucesión se divide en partes iguales.
Así cuando van a la sucesión del causante sus dos progenitores, cada uno recibe la mitad de la
herencia.

Parentesco por adopción

El artículo 2432 del CCyC dice: os adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en
la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título
gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a
título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia,
quedan bienes vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen.

De esta manera la ley establece que los bienes recibidos por el adoptado a titulo gratuito se
mantendrá en el sistema de transmisión hereditaria de la familia que lo haya efectuado ya
fuere familia de origen o la familia del adoptado.

Sucesión del cónyuge

El cónyuge es llamado a la sucesión del causante por ley, si al momento de la muerte del
causante estaba vigente el matrimonio y mantenían una plena comunidad de vida.

Concurren los descendientes y ascendientes

Tal como lo hemos indicado el cónyuge concurre, eventualmente, con los descendientes y los
ascendientes a la sucesión del causante.
Por lo tanto dos casos posibles que pueden darse de concurrencia en nuestro derecho: el
cónyuge con los descendientes y el cónyuge con los ascendientes.
a) Concurrencia del cónyuge con los descendientes. El primer caso de concurrencia es el
del cónyuge supérstite con los descendientes del causante.
Habrá que distinguir en dicha sucesión los bienes propios y los bienes gananciales del
causante.
Respecto de los bienes propios del causante, el cónyuge concurre con los descendientes
como un hijo más. Vale decir, heredan por partes iguales los hijos y el cónyuge. Por caso, si
el causante tenia tres hijos y un cónyuge, entonces los bienes propios se dividen por partes
iguales entre ellos, es decir, por cuatro ( 25% para cada uno).
Es lo que emerge del articulo 2433 del CCyC párrafo 1: con descendientes. Si heredan los
descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo.

Respecto de los bienes gananciales del causante, cuando concurren el cónyuge con los
descendientes hay que hacer la siguiente distinción: respecto de la mitad de los
gananciales, el cónyuge supérstite retira a título del régimen patrimonial del matrimonio,
pues por la ganancialidad le corresponde el 50% de los gananciales adquiridos.
Técnicamente este 50% que el cónyuge retira de la liquidación del régimen patrimonial del
matrimonio no ingresa a la masa hereditaria.
La otra mitad de las ganancias que serian los que integran el acervo hereditario por ser del
cónyuge premuerto lo reciben los descendientes íntegramente, sin que el cónyuge
supérstite tuviere parte alguna de dichos bienes. De ahí que, en sentido técnico puede
decirse que el cónyuge no hereda nada de los gananciales del premuerto, no obstante su
condición de heredero forzoso.
Lo dicho se encuentra preceptuado en el párrafo 2 del artículo 2433 del CCyC: En todos
los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el
cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que
corresponden al cónyuge prefallecido.

b) Concurrencia del cónyuge con los ascendientes.

Aquí también corresponde efectuar la distinción en dicha sucesión entre bienes propios y
bienes gananciales
Respecto de los bienes gananciales el cónyuge supérstite retira el 50% de los mismos, como
consecuencia de la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio. Por lo que este
cincuenta por ciento es a titulo del régimen patrimonial y no ingresa a la sucesión del
causante. El restante 50 por ciento de los gananciales son los que técnicamente constituyen el
acervo hereditario del causante y se divide entre sus herederos. En tal caso se dividen por
partes iguales el cónyuge y sus ascendientes. La mitad para el cónyuge y la otra mitad para los
ascendientes. No se divide por cabeza, sino que la mitad va para el cónyuge supérstite y la otra
mitad pertenece a los ascendientes.
Respecto de los bienes propios del causante también corresponde la mitad al cónyuge
supérstite y la otra mitad al ascendiente o a los ascendientes según el caso.
En efecto lo establece el articulo 2434 del CCyC: Si heredan los ascendientes, al cónyuge le
corresponde la mitad de la herencia.

Ausencia de descendientes y ascendientes

Si el cónyuge supérstite se presenta a la sucesion y no concurren a ella ni los descendientes ni
ascendientes entonces recibirá la totalidad de la herencia.
Por lo tanto en tales circunstancias el cónyuge excluye a los colaterales.

Exclusión hereditaria del cónyuge

Sin perjuicio de que el cónyuge es un heredero llamado por ley puede suceder en
determinados casos que al momento de producirse la muerte del causante estamos en
presencia de una situación por la cual la ley entiende que el cónyuge estaría excluido de su
llamamiento legal.

Las causales especificas de exclusión de los cónyuges previstas por la ley son : matrimonio in
extremis, separación de hecho sin voluntad de unirse, separación provisoria decretada por
decisión judicial y divorcio.
1) Matrimonio in extremis.

El termino matrimonio in extremis es aplicable para aquella situación en que habiéndose

celebrado matrimonio y encontrándose gravemente enfermo uno de los cónyuges se produce
la muerte por esa dolencia dentro de los 30 dias siguientes a la celebración del acto.
Fundamento de la exclusión. El fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge, en estas
circunstancias esta basada en que si el matrimonio se celebra mediando las condiciones
referidas , entonces se presume que hubo una captación de herencia, por parte del cónyuge
sano aprovechándose de la enfermedad del otro.
Régimen legal. En el derecho argentino desde siempre ha sido contemplada esta causal de
exclusión hereditaria, variando los alcances y requisitos, según la etapa legislativa que se
considere.

Régimen actual.
En el artículo 2436 del CCyC contempla la figura en los siguientes términos : La sucesión del
cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído
el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración,
conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea
precedido de una unión convivencial.
Requisitos o condiciones para estar frente a un matrimonio in extremis.
a) Enfermedad : al celebrarse el matrimonio tiene que existir una enfermedad de uno de
los contrayentes. Tal circunstancia presupone el conocimiento de dicha enfermedad
por parte de los celebrantes.
 La enfermedad debe ser terminal porque si bien no lo indica expresamente la norma
acaecido entre el acto matrimonial y el fallecimiento del cónyuge enfermo es
inminente y muy cercana al matrimonio.
b) Plazo. El fallecimiento del cónyuge enfermo debe ser dentro de los 30 días de la
celebración del matrimonio.
c) Razones de la muerte. El fallecimiento del causante debe haber acaecido por razones
de dicha enfermedad y no por otra circunstancia
d) El animo para captar la herencia. Una de las cuestiones que ha originado debate, es lo
ateniente al carácter de la partición legal de la captación de la herencia. Es decir
debemos precisar si dicha captación en las circunstancias de la norma es iure et de iure
(no admite prueba en contrario) o si por el contrario estamos en presencia de una
presunción
iuris tantum (admite prueba en contrario). Ante este dilema, se discute si en la
sucesión, el cónyuge supérstite podría demostrar y probar que no obstante haberse
celebrado el matrimonio en las condiciones descriptas su voluntad no ha sido la de
captar la herencia del cónyuge premuerto.
e) Inexistencia de una unión convivencial previa. Finalmente, la norma expresa que el
matrimonio celebrado entre las partes, en las condiciones de la norma, no caerá en la
orbita del matrimonio in extremis si dicho matrimonio estuviere precedido por una
unión convivencial.

2) Hipótesis de separación de hecho.

La hipótesis de separación de hecho de los cónyuges, sin voluntad de unirse siempre ha sido
una de las causales de exclusión de vocación sucesoria entre ellos.
La causal se configura cuando ellos cesan la plena comunidad de vida, es decir, es muchas más
que un aspecto material o físico pues implica que uno o ambos integrantes de la pareja ya no
tienen la voluntad de mantener el vinculo afectivo.
a) Régimen legal. Coherente con el sistema instaurado en el Código Civil y Comercial, en
materia matrimonial se ha suprimido toda referencia a las causales que dan o pueden
dar lugar a la ruptura matrimonial. En otras palabras, ya no hay más cónyuges
inocentes o culpables.
En efecto el articulo 2437 del CCyC dice: Divorcio, separación de hecho y cese de la
convivencia resultante de una decisión judicial. El divorcio, la separación de hecho sin
voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la
convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges.
3) Cese de la convivencia por decisión judicial.

Caracterización. Además de la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse, se

contempla otra hipótesis de exclusión de la vocación sucesoria de los cónyuges,
consistente en que al momento de la muerte del causante los cónyuges ya no convivan
como consecuencia de alguna sentencia judicial.
Régimen legal. En el nuevo código también se contempla la exclusión de la vocación
sucesoria de los cónyuges entre si cuando al momento de la muerte del causante por la
decisión judicial de cualquier tipo que implique el cese de la convivencia (conforme al
artículo 2437 del CCyC).

4) Sentencia de divorcio.

La sentencia de divorcio dictada con anterioridad a la muerte de uno de los esposos,

también producen la exclusión de la vocación sucesoria entre ellos.
 En esta hipótesis ya las partes no serian cónyuges, por lo que, al haberse extinguido el
vinculo matrimonial en la vida de los mismos, al producirse la muerte de uno de ellos ya no
tendría el estado civil de casados.

Sucesión de los colaterales

Los parientes colaterales también son llamados a la sucesión del causante, por ley, con base en
una presunción de afecto con el causante.
En este sentido prescribe el articulo 2438 del CCyC: A falta de descendientes, ascendientes y
cónyuge, heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive.
Si bien los parientes colaterales son llamados a la sucesión del causante la ley limita el
eventual llamamiento de dichos parientes hasta el cuarto grado. De esta manera podrían
recibir herencia los hermanos, los tíos y los primos.
Respecto de la adopción el artículo 598 del CCyC establece que todos los hijos del adoptante
serán hermanos entre si.
Por otra parte los derechos hereditarios establecidos por la ley para todos los colaterales,
incluidos los derechos de representación sucesoria.
Como se ha señalado en la adopción simple, como también se mantienen los vínculos con la
familia de origen, conservan los vínculos hereditarios con sus hermanos de origen y
descendencia, y demás parientes colaterales. El adoptado simple tiene derecho a heredarlos
conserva el derecho de intentar acciones de filiación contra los progenitores a los fines
hereditarios. Asimismo como el adoptado mantiene el vinculo filial con su progenitor de origen
también tendrá el vinculo de hermano con los hijos del adoptados por adopción simple de este
ultimo. De esta manera podría concurrir por la muerte de adoptado simple tanto colaterales
de la familia adoptiva como colaterales de la familia de origen, según el grado de preferencia y
el derecho de representación de los hermanos.

Orden

Indica el articulo 2439 del CCyC: Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado
ulterior, excepto el derecho de representación de los descendientes de los hermanos, hasta el
cuarto grado en relación con el causante. Los hermanos y descendientes de hermanos
desplazan a los demás colaterales.

En la línea de los colaterales, el grado más próximo excluye al grado mas lejano. Como
excepción se contempla el derecho de representación de los descendientes de los hermanos,
hasta el cuarto grado en relación con el causante.
Por lo demás los hermanos y descendientes excluyen a los demás colaterales.
Una cuestión especial se presenta en el derecho de representación del adoptado simple y sus
descendientes en la sucesión del hermano del adoptante simple, ya que la ley no le confiere
parentesco al adoptado con la familia ampliada del adoptante. Considerando que un requisito
del derecho de representación tener vocación hereditaria en la sucesión del causante.

Concurrencia de hermanos bilaterales y hermanos unilaterales

El párrafo 1 del articulo 2440 del CCyC señala: En la concurrencia entre hermanos bilaterales y
hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de
aquéllos.

División de los bienes

El párrafo 2 del articulo 2440 del CCyC indica: En los demás casos, los colaterales que
concurren heredan por partes iguales.

Derecho de representación

Caracterización y concepto

El derecho de representación sucesoria no debe confundirse con el derecho de representación

común que se da en variadas situaciones jurídicas.
El derecho de representación esta concebida entre vivos. Los progenitores en ejercicio de la
representa legal de sus hijos, es un ejemplo de representación.
En cambio, la representación sucesoria se origina como consecuencia de una situación
derivada de la muerte del causante, siendo ella mortis causa.

Quienes gozan de este derecho

En nuestro derecho positivo gozan del derecho de representación en línea descendiente, sin
limitación de grados y en línea colateral, los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto
grado en relación con el causante.
En cambio, en línea ascendente no funciona el derecho de representación, ni tampoco para los
herederos del cónyuge.
Casos en los que tiene lugar

Dice el párrafo 1 del articulo 2429 del CCyC: La representación tiene lugar en caso de
premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente.

Si bien se vincula el derecho de representación cuando existe el fallecimiento la institución

también es aplicable cuando una persona llamada a la sucesión renuncia a la herencia o
cuando el llamado ha sido declarado indigno de la sucesión del causante.

Por su parte el párrafo 2 de dicho articulo estipula : No la impide la renuncia a la herencia del
ascendiente, pero sí la indignidad en la sucesión de éste.

Sucesión testamentaria

En principio el derecho de representación es una institución que funciona cuando estamos en

presencia de una sucesión intestada, es decir, cuando el llamamiento tiene como fuente la ley.
En consecuencia, no es aplicable la institución tratándose de un llamamiento testamentario.
Sin embargo podría suceder que el causante hubiera recurrido al testamento en donde
confirma el orden legal, en cuyo caso, aunque se trate de una sucesión testamentaria, aquí
funcionaria el derecho de representación pues el testamento no viene sino a reproducir el
orden de la ley.

División

El párrafo 1 del artículo 2428 establece: En caso de concurrir descendientes por

representación, la sucesión se divide por estirpes, como si el representado concurriera. Si la
representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada
rama.
A su vez el párrafo 2 del mismo articulo establece: Dentro de cada rama o subdivisión de rama,
la división se hace por cabeza.
Funcionando el derecho de representación la ley divide la herencia por estirpe y no por
cabeza. De esta manera cuando en la sucesión va alguien por derecho de representación,
ocupando el lugar del representado, la herencia no se divide por tantas partes iguales como
cabezas hubiere, sino que los que van por derecho de representación reciben como un tronco,
de donde surgirán ramas.

Supongamos que hay dos hijos en la sucesión del causante. Como consecuencia de que uno de
ellos hubiere prefallecido al causante, sus hijos (en este caso 4) van por derecho de
representación con su tío en la sucesión de su abuelo. En tal sentido, se divide por dos troncos
dicha sucesión. Un tronco, sería para uno de los hijos del causante y el otro tronco para los
cuatro nietos, que ocupan el lugar de su padre.

Por aplicación del mismo, el hijo del causante que fue a la sucesión recibe el 50% de la
herencia. Mientras que los cuatro nietos del causante (los cuatro hijos que van por derecho de
representación del padre) reciben la otra mitad de la herencia. A su vez, entre ellos esa mitad
de la herencia recibida por derecho de representación se divide por partes iguales. En
consecuencia, los cuatro nietos, entonces, se dividen por cabeza el 50% de la herencia.

Legitima

La legitima es la parte de la herencia de la cual no pueden ser privados los herederos forzosos,
salvo las causales de exclusión previstas en la ley.
Son herederos forzosos del causante sus descendientes, ascendientes y el cónyuge supérstite.
A dicha institución se encuentran privadas aquellos herederos forzosos que hubieren incurrido
en alguna de las causales de exclusión de la vocación sucesoria, previstas por la ley.

Derecho argentino

La institución de la legitima ha estado siempre presente en el derecho argentino, tanto en el

CCyC de Vélez Sarsfield como en el actual CCyC. De ahí que pasando por todas las etapas
legislativas, en sucesivas reformas, se ha mantenido la institución de la legitima en el derecho
sucesorio.
La transmisión sucesoria en el derecho argentino se encuentra íntimamente vinculado con el
orden público, en cuanto a que el Estado obliga a toda persona que fallece a dejar determinada
parte de sus bienes a ciertas personas. Lo que permite inferir que el patrimonio familiar se
mantiene dentro de un esquema conceptual de la familia predeterminado por el Estado.

Opinión de la catedra sobre la legitima

La institución de la legitima, tal cual se estructura en el Código de Vélez y mantenida en el

actual CCyC, debería ser replanteada desde una perspectiva moderna y actualizada.
En nuestra legislación se parte de un principio general consistente con el orden público.
Estableciéndose que determinada parte de la herencia no puede disponerse para después de la
muerte, en el entendimiento de que dichos bienes deben recibir ciertas personas que según la
ley tienen un llamamiento imperativo, independientemente de la voluntad del testador.
En cambio, consiste en alterar sustancialmente la regla general. En efecto debe prevalecer el
principio de la libertad de testar, es decir, que nunca una persona puede disponer libremente
de sus bienes de después de muerte.
Por lo demás, hay dos cuestionamientos para mantener la legitima, con el alcance establecido
en nuestro derecho positivo. El primero de ellos, es que atenta contra la autonomía de la
voluntad. En efecto, la autodeterminación del individuo, eje fundamental del derecho
constitucional y convencional.
Es muy distinto establecer un orden hereditario en la sucesión intestada, en donde la ley parte
de una presunción de afecto del causante, lo cual es correcto, porque en el orden natural y
lógico lleva a que determinadas personas tengan cercanía como para recibir la herencia. Otra
cosa muy distinta es imponer que esas personas por la sola circunstancia del vínculo familiar
tengan que heredar una parte de la herencia aun en contra de la voluntad del causante.
Por ello, considera Solari que con un criterio de la actualidad la legitima como se encuentra
estructurada debe ser modificada. Lo que significa desplazar la mirada de esta pasando de la
familia a las personas vulneradas.
Queremos decir, el sustento de la legitima ya no debe ser diseñar la transmisión sucesoria sobre
un determinado modelo familiar, luego de la muerte del causante sino buscar proteger a
determinados grupos vulnerables en aplicación de los tratados internacionales con jerarquía
constitucional.
En concreto prevé normas (bajo la institución de la legitima) para los herederos menores de
edad, incapaces, herederos que sean personas mayores.
En consecuencia en el nuevo esquema propuesto debemos partir de un principio general que
consiste en la libertad de la persona pudiendo disponer de todos los bienes para después de la
muerte.

Pactos sobre herencia futura

Los pactos sobre herencia futura encuentran relación directa con la solución brindada por el
ordenamiento jurídico, según se adopte la libertad de testar o contemple porciones legitimas
para determinados herederos.
La protección de la legitimase encuentra intrínsecamente relacionado con la posibilidad de que
en vida el causante puedan convenirse o acordarse situaciones en donde afectan eventuales
derechos de los legitimarios.

Derecho argentino

Aun cuando el principio general, en la economía del Código, sigue siendo la prohibición sobre
los pactos sobre herencia futura, se contemplan algunas excepciones, permitiendo en
determinadas circunstancias pactar sobre dichas herencias futuras.
Precisamente las novedades que ha incluido el nuevo CCyC como excepción interesante a los
pactos sobre herencia futura es lo determinado en el articulo 1010 párrafo 2 del CCyC: Los
pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo,
con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención o solución
de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el
futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni
los derechos de terceros.

Puede destacarse de este articulo:

a) Caracterización: la disposición permite que puedan realizarse pactos vinculados a
explotaciones productivos o particiones societarias respecto de futuros derechos
hereditarios.
Según Solari la excepción de la norma es acertada ya que permite un mayor espacio a la
autonomía de la voluntad de las partes para que puedan en vida reglar algunas
cuestiones derivadas de la herencia futura.
 b) Forma. La disposición no establece una forma determinada para los pactos sobre
herencia futura, aunque la escritura publica le otorga mayor certidumbre al contenido
del mismo.
c) Finalidad. Puede decirse que la finalidad de dichos pactos se encuentra orientados a la
conservación de la unidad económica. También podría tener la finalidad de la
prevención o de conflictos entre coherederos.
d) Alcance. La doctrina ha destacado que la permisión va desde algo tan amplio como una
explotación productiva incluyendo además particiones societarias de cualquier tipo, es
decir , no se limita a un tipo societario o forma jurídica determinada.
e) Compensación. Dichos pactos sobre herencia futura permiten comprender futuras
compensaciones a favor de herederos legítimos. Con ello se habilita a dicho heredero
ya no tenga el derecho sobre dicha empresa o acciones, sino que recibí un monto en
concepto de indemnización.
f) Quienes pueden acordarlo. Los pactos pueden ser acordados por el causante y su
cónyuge o bien entre los coherederos.

Normas protectorias de la legitima

Indisponibilidad de la legitima
Como consecuencia de que la ley reserva determinada parte de la herencia a los herederos
forzosos, se contemplan distintas previsiones dirigidas a mantener la intangibilidad de la
legitima sin perjuicio de las acciones protectorias de la legitima.
Entre ellas encontramos la irrenunciabilidad de la legitima, la imposibilidad de imponer un
gravamen o condición en ella.
Veamos a continuación algunas de ellas
a) Irrenunciabilidad: no se permite que los eventuales herederos puedan antes de la
muerte del causante, renunciar a la herencia que todavía no se les transmitió.
En tal sentido el articulo 2449 del CCyC preceptúa: Es irrenunciable la porción legítima
de una sucesión aún no abierta.
b) Imposición de gravamen o condición. Tampoco se permite que propio autor de la
sucesión en vida imponga ni condición a las porciones legitimas. En efecto el articulo
2447 del CCyC explica: El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a
las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas.

Legitimarios y porciones legitimas

Legitimarios

Indica el artículo 2444 del CCyC: Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados
por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los
ascendientes y el cónyuge.

Por lo tanto, en nuestro ordenamiento jurídico tienen la calidad de herederos forzosos o

legitimarios: los ascendientes, descendientes, cónyuge.

Porciones legitimas
No hay que confundir la legitima con las porciones legitimas. La legitima como vimos es la parte
de la herencia que la ley reserva a determinadas personas después de la muerte del causante.
Las porciones legitimas constituyen la parte o la porción que tiene asignado cada heredero
forzoso en la sucesión del causante, en atención al vinculo existente con el causante.
Respecto de las porciones legitimas pueden señalarse dos etapas legislativas.
 a) Sistema del actual Código Civil y Comercial. El nuevo código ha innovado respecto de las
porciones legitimas previstas para los herederos legitimarios.
Señala el párrafo 1 del articulo 2445 CCyC: La porción legítima de los descendientes es
de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio.
La porción legitima de los descendientes es de 2/3; la de los ascendientes ½ y la del
cónyuge ½.
Desde otro costado, la porción disponible seria: en caso de tener descendientes 1/3; si
tuviera ascendientes ½ y de tener cónyuge ½.
Por lo tanto, el régimen actual reduce los números del régimen anterior de los
descendientes y de los ascendientes. Respecto del cónyuge se mantiene la porción
legitima de ½
En caso de concurrencias se toma la porción legitima mayor. En nuestro derecho
positivo los casos posibles de concurrencia pueden ser dos:
1) Si concurren los descendientes con el cónyuge, se tomará la porción legitima mayor, la
de los descendientes (2/3).
2) Cuando concurren los ascendientes con el cónyuge, al ser ambas porciones iguales la
porción legitima de dicha sucesión será de 1/2 .

Mejora estricta a favor del heredero con discapacidad

Si bien la mejora ya estaba prevista tanto en el Código Civil como ahora en el sentido de que la
porción disponible puede ser asignada, aun a los herederos forzosos, la mejora al heredero con
discapacidad es una institución incorporada por el nuevo Código.

Incorporación en el nuevo código

El articulo 2448 del CCyC en su primera parte dispone: El causante puede disponer, por el
medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción
disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a
descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con
discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada,
física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para
su integración familiar, social, educacional o laboral.

Porción que puede utilizar

El limite máximo que puede utilizar es de 1/3 de las porciones legitimas.

De esta manera si se trata de descendientes la mejora puede alcanzar a 2/9 de la totalidad de la
herencia. Tratándose ascendientes, la mejora puede alcanzar a 1/6 de la herencia total.

Beneficiarios

Los beneficiarios de la mejora estricta, contemplada en la previsión legal, pueden ser los
descendientes o los ascendientes del causante.
En cambio no quedan incluidos entre los beneficiarios a los cónyuges, no obstante ser un
heredero forzoso o legitimario, como los descendientes y ascendientes. De esto emerge la
desigualdad de trato en la ley, entre herederos forzosos, por solamente los ascendientes y
descendientes quedarían amparados.

Concurrencias
La aplicación de la mejora estricta a los descendientes podría darse con respecto a un hijo,
siendo esta una hipótesis muy clara.
Si se pretendiera beneficiar a un nieto habiendo hijos del causante no podría utilizarse esta
institución dado que el nito al estar en un grado mas lejano que lo hijos quedaría excluido de la
sucesión del causante.
Otra cosa seria si el nieto va a la sucesión del abuelo, por fallecimiento, renuncia o indignidad de
su padre en cuyo caso el referido nieto va a la sucesión de su abuelo en virtud del derecho de
representación ocupando el lugar de su padre y concurriendo con sus tíos.
Cuando se pretenda beneficiar a un ascendiente, la disposición será operativa si no existen
descendientes pues estos excluyen a los ascendientes y en consecuencia no podría ir a la
sucesión.

A quienes afecta
La utilización de la mejora estricta afecta a los demás herederos que concurren a dicha
sucesión. Estos encontraran reducidas su porción originaria, en virtud del recurso utilizado por
el autor de la sucesión, a favor del heredero discapacitado.

Formas

Se permite que se pueda beneficiar al heredero discapacitado por cualquier medio. Pero podría
ser por vía testamentaria o por fideicomiso (entre las más usuales 1699 CCyC).
También podrían serlo, mediante una indivisión forzosa (articulo 2330), un legado de cosa cierta
y determinada ( articulo 2154 CCyC) o habitación (articulo 2158 CCyC) así por via de alimentos
(articulo 2509 CCyC)

Porción disponible

Se ha planteado una cuestión que ha originado dudas, es la interpretación que debe darse al
término además utilizado en el articulo que nos ocupa. Ello es así, porque luego de decir que el
testador podrá disponer como mejora estricta a favor de un discapacitado, señala además de la
porción disponible.

En este contexto puede interpretarse que para disponer de la legitima estricta a favor de un
heredero discapacitado deberá ¨además¨ otorgar la porción disponible a dicho heredero.
Por lo tanto la cuestión radica en determinar si el testador para recurrir a la mejora estricta al
discapacitado debe otorgarla la porción disponible o si por el contrario podría asignarle la
mejora estricta sin darle la porción disponible.
En este sentido se dijo que la porción de mejora estricta se forma de la porción de los herederos
legitimarios y no de la porción de libre disponibilidad.

Concepto de discapacidad

La ultima parte del articulo 2448 del CCyC establece: A estos efectos, se considera persona con
discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada,
física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para
su integración familiar, social, educacional o laboral.

La definición de persona discapacitada es coincidente con las leyes 22431 y 24091, que ponen
el acento en la deficiencia de la persona.

La persona discapacitada no requerirá de certificado de discapacidad.

 Calculo de la legitima

a) Calculo. El cálculo de la porción legitima consiste en una operación contable y jurídica,

que permite establecer si ha sido o no afectada la parte de la herencia que la ley asigna
a los herederos legitimarios.
El párrafo 2 del articulo 2445 del CCyC: Dichas porciones se calculan sobre la suma del
valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes
donados computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado
del bien a la época de la donación.

De la disposición surgen cuestiones a considerar:

a) Forma de calcular. De acuerdo con la referida previsión, a fines de determinar los
activos líquidos debemos determinar el acervo hereditario o caudal relicto,
comprensivo del activo y de pasivo. Todo ello al tiempo de la muerte del causante.
Si el causante era casado dependerá si estaba bajo el régimen de comunidad o de
separación de bienes.
b) Momento. Para su determinación la ley establece dos situaciones: el estado y el valor.
En efecto se indica que el computo será realizado de acuerdo con el estado del bien a la
época de la donación. Por lo tanto, habrá que tener consideración la situación del bien
al momento de efectuarse la donación.
Luego y teniendo en cuenta el estado del bien al tiempo de la donación deberá
determinarse el valor del mismo al momento de hacerse la partición de la herencia.

Donaciones colaterales o reducibles

Indica el párrafo 3 del artículo 2445 del CCyC: Para el cómputo de la porción de cada
descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a
partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del
ascendiente a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas después del matrimonio.
Para el computo de la porción de cada descendiente, respecto de las donaciones colacionables
o reducibles, la ley introduce un tiempo: trescientos días anteriores a su nacimiento. Por lo que
debe estar concebido al momento del acto.
Tratándose del cónyuge se consideran las efectuadas del matrimonio.

Calculo en caso de descendientes o ascendientes

De acuerdo con el párrafo 1 del artículo 2446 del CCyC: Si concurren sólo descendientes o sólo
ascendientes, la porción disponible se calcula según las respectivas legítimas.
Cuando se produce la concurrencia de una misma línea, esto es, solo descendientes o
ascendientes a la sucesión, la porción legitima será la correspondiente a las mismas. Ejemplo: si
concurren cuatro hijos, la porción legitima será de 2/3. De ahí el numero de hijos no importa a
los fines de la porción legitima.
Así mismo si concurren ambos padres del causante, la porción legitima será de ½ en la sucesión
del causante.

Calculo ante la concurrencia de legitimados

Dice el ultimo párrafo del articulo 2446 CCyC: Si concurre el cónyuge con descendientes, la
porción disponible se calcula según la legítima mayor.

Cuando hay concurrencia de descendientes y cónyuges, es decir, ordenes distintos, la legitima

se calcula teniendo en cuenta la mayor. En consecuencia, en tales situaciones la porción
legitima de dicha sucesión será de 2/3 (que es la correspondiente a los descendientes). La
mayor absorbe a la menor.